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Famiglia di fatto: separazione, mantenimento e affidamento dei figli

Guida legale con giurisprudenza aggiornata
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La società italiana è in continua evoluzione. Negli ultimi anni la famiglia di fatto e le coppie omosessuali sono riuscite a raggiungere importanti obiettivi. Nuove tutele non solo per le coppie che decidono di non convolare a nozze, ma anche per i figli nati all'interno di realtà che rifiutano di contrattualizzare il legame che li unisce dal punto di vista affettivo.

I figli delle coppie di fatto: la disciplina normativa

La legge n. 219/2012, in vigore dal 1 gennaio 2013, equipara i figli nati da una coppia di conviventi a quelli di una regolare coppia sposata. Questo comporta che i genitori, coniugati o meno, abbiano nei confronti dei figli i medesimi diritti e doveri. Sono venute meno inoltre le differenze in materia successoria e per quanto riguarda la competenza processuale. La legge ha infatti stabilito che il Tribunale ordinario è competente nel risolvere le questioni relative all'affido e al mantenimento dei figli sia di coppie sposate che di fatto. Novità che presenta aspetti positivi per quanto riguarda la tutela dei diritti.

Occorre premettere che quando una coppia decide di separarsi non deve necessariamente rivolgersi al Tribunale per regolarizzare le modalità di affidamento e mantenimento dei figli. Tuttavia è sempre consigliabile rivolgersi al Tribunale per formalizzare un eventuale accordo tra le parti, poiché una semplice scrittura privata non è in grado di obbligarli giuridicamente. I provvedimenti del Tribunale sono infatti vincolanti e questo permette, in caso di inottemperanza da parte di uno dei due, di agire per ottenere il rispetto di quanto pattuito.

Separazione della coppia di fatto: il mantenimento dei figli

La recente Legge Cirinnà, che ha introdotto importanti novità per le coppie di fatto, presenta il difetto di non garantire, in caso di separazione, una tutela adeguata al convivente più debole economicamente. La legge infatti non prevede la corresponsione di un assegno di mantenimento a favore del convivente più svantaggiato, ma solo il diritto agli alimenti da commisurare alla durata della convivenza. Discorso completamente diverso deve essere fatto per i figli e il loro mantenimento.

I genitori devono infatti provvedere alle loro necessità in misura proporzionale alle rispettive capacità reddituali ed economiche. Il Giudice dopo aver confrontato le diverse posizioni dei due ex conviventi deciderà chi tra i due è tenuto a corrispondere l'assegno di mantenimento e la misura dello stesso. Nella determinazione dell'entità dell'assegno il magistrato deve tenere conto altresì del tenore goduto dai figli durante la convivenza.

Altra questione da regolare è quella relativa alle spese straordinarie, stabilite solitamente nella misura del 50% a carico di entrambi i genitori. Questi costi sono correlati alle esigenze di crescita del bambino e si caratterizzano per la loro imprevedibilità e occasionalità (gite, spese dentistiche, concerti, sport, corsi musicali).

Separazione della coppia di fatto: l'affidamento dei figli

La parificazione dei figli naturali a quelli legittimi comporta l'applicazione della disciplina sull'affido condiviso, che enuncia il principio della bigenitorialità. Questo significa che la potestà genitoriale viene esercitata da entrambi i genitori. Discorso diverso deve essere fatto per la collocazione fisica del figlio. Si ritiene infatti che, per l'equilibrio psico-fisico del minore, sia preferibile che costui dorma e trascorra le proprie giornate presso l'abitazione del genitore collocatario capace di assicurare una maggiore presenza e cura. La giurisprudenza post-riforma tende a incoraggiare il pernottamento di una o due notti presso il genitore non collocatario, che in genere è ancora il padre.

Giurisprudenza in materia di famiglia di fatto

Tribunale di Milano, ordinanza 11 marzo 2016: "la regola dell'affidamento condiviso non è negoziabile dai genitori ... non è ammissibile una rinuncia all'affido bigenitoriale da parte di uno dei partners, in quanto trattasi di un Diritto del Fanciullo e non dei genitori ... reso evidente dall'art. 315-bis c.c. ... introdotto dalla Legge 10 dicembre 2012, n. 219."

Corte di Cassazione, n. 2127 del 3.02. 2016: ha stabilito che le spese straordinarie non devono essere necessariamente concordate se non comportano decisioni di maggiore interesse per i figli, rilevando in questi casi la sostenibilità economica della spesa da parte dei genitori.

Cassazione civile Sezione VI sentenza del 09/09/2015 n. 17856
Giurisprudenza ormai consolidata di questa Corte (tra le altre Cass., n. 17195 del 2011; n. 3923 del 2012; 6855 del 2015) precisa che, ove la convivenza more uxorio si caratterizzi per i connotati della stabilità, continuità e regolarità, dando luogo ad una vera e propria "famiglia di fatto", si rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza tra i coniugi, e con ciò ogni presupposto per la riconoscibilità dell'assegno di separazione o di divorzio.

Cassazione civile Sezione I sentenza del 03/04/2015 n. 6855
Questa Corte, con giurisprudenza ormai consolidata, ha chiarito che l'espressione "famiglia di fatto" non consiste soltanto nel convivere come coniugi, ma indica prima di tutto una "famiglia", portatrice di valori di stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente, e di educazione e istruzione dei figli.
Ove tale convivenza assuma dunque i connotati di stabilità e continuità, e i conviventi elaborino un progetto ed un modello di vita in comune (analogo a quello che di regola caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio) la mera convivenza si trasforma in una vera e propria "famiglia di fatto". A quel punto, il parametro dell'adeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale da uno dei partner, non può che venir meno di fronte all'esistenza di una vera e propria famiglia, ancorchè di fatto. Si rescinde così ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile, fondato sulla conservazione di esso, pur dovendosi ribadire che non vi è nè identità, nè analogia tra il nuovo matrimonio del coniuge divorziato, che fa automaticamente cessare il suo diritto all'assegno, e la fattispecie in esame che necessita di un accertamento e di una pronuncia giurisdizionale.

E' consapevole il Collegio, che anche nell'ambito della giurisprudenza sopra indicata ormai nettamente maggioritaria, talora si è affermato (Cass. N. 17195 del 2011, predetta) che il fenomeno andrebbe spiegato con una sorta di "quiescenza" del diritto all'assegno, che potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, com'è noto effettuabile ad nutum, ed in assenza di una normativa specifica, ancora estranea al nostro ordinamento, che non prevede garanzia alcuna per l'ex familiare di fatto, salvo eventuali accordi economici stipulati tra i conviventi stessi.
Tuttavia, riesaminandosi la questione, sembra a questo Collegio assai più coerente, rispetto alle premesse sopra indicate, affermare che una famiglia di fatto, espressione di una scelta esistenziale/libera e consapevole/da parte del coniuge, eventualmente potenziata dalla nascita di figli (ciò che dovrebbe escludere ogni residua solidarietà postmatrimoniale con l'altro coniuge) dovrebbe essere necessariamente caratterizzata dalla assunzione piena di un rischio, in relazione alle vicende successive della famiglia di fatto, mettendosi in conto la possibilità di una cessazione del rapporto tra conviventi (ferma restando evidentemente la permanenza di ogni obbligo verso i figli).
Va per di più considerata la condizione del coniuge, che si vorrebbe nuovamente obbligato e che, invece, di fronte alla costituzione di una famiglia di fatto tra il proprio coniuge e un altro partner, necessariamente stabile e duratura, confiderebbe, all'evidenza, nell'esonero definitivo da ogni obbligo.
(Nella specie, il giudice a quo ritiene pacifica la "convivenza more uxorio " instaurata dalla coppia da cui erano nati due figli. Aggiunge il giudice a quo che la relazione stabile tra I. e R., e dunque anche l'apporto economico di questo alla famiglia di fatto, era venuto meno dal gennaio 2003. Ma tale circostanza, come si diceva, non potrebbe costituire titolo per ottenere l'assegno divorzile.

Cassazione civile Sezione VI sentenza del 26/02/2014 n. 4539
La convivenza more uxorio del coniuge, destinatario dell'assegno, tale da aver dato vita ad una vera e propria famiglia di fatto, può rendere inoperante o comunque può produrre una sospensione dell'assegno divorzile.

Cassazione civile Sezione I sentenza del 22/01/2014 n. 1277
I doveri morali e sociali che nascono da una convivenza di fatto refluiscono sui rapporti di natura patrimoniale, nel senso di escludere il diritto del convivente di ripetere le eventuali attribuzioni patrimoniali effettuate nel corso o in relazione alla convivenza.


(17/10/2016 - Annamaria Villafrate)
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