Affido condiviso
L'affido condiviso (legge 54/2006) è la regola che disciplina l'affidamento dei figli quando cessa la relazione affettiva e la convivenza tra i genitori. Guida aggiornata con la Riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022)
L'affidamento dei figli (indice delle guide)
Cos'è l'affidamento condiviso e cosa dice la legge
L'affidamento condiviso è la regola che disciplina l'affidamento dei figli a seguito della cessazione della relazione affettiva e quindi della convivenza tra i genitori.
Attraverso il modello dell'affidamento condiviso, viene garantito l'esercizio effettivo della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i genitori, la partecipazione di entrambi alla cura e all'educazione dei figli e la necessità di prendere insieme le decisioni di maggiore interesse per i minori (ad esempio quelle relative alla scuola, alla salute e alle scelte educative).
Nel caso in cui vi sia un disaccorso sulle questioni di maggiore interesse, le parti dovranno rivolgersi al giudice. Per le questioni di ordinaria amministrazione il giudice può invece disporre che i genitori possano prendere decisioni separatamente.
La normativa sull'affidamento condiviso dei figli
L'istituto dell'affidamento condiviso è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la legge n. 54 del 2006 al fine di dettare nuove regole per l'esercizio di quella che oggi viene definita la responsabilità genitoriale, introducendo il cd. "principio della bigenitorialità".
La principale novità introdotta dalla legge n. 54/2006 è il completo ribaltamento del rapporto regola/eccezione in materia di affidamento: l'affido prima definito "congiunto", da mera opzione, peraltro scarsamente adottata in concreto, è divenuta la regola, al punto che è oggi necessaria una specifica motivazione, da riportare nel provvedimento giurisdizionale, per stabilire l'affidamento esclusivo.
L'art. 337-ter del codice civile impone oggi al giudice di valutare "prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori", in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a "mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi".
Il collocamento del minore
Disporre l'affidamento condiviso, se da un lato consente di esercitare insieme la responsabilità genitoriale, dall'altro lascia aperta la questione della residenza del minore.
Nella maggior parte dei casi, i figli vengono materialmente collocati presso la madre a cui, in genere, viene anche assegnata la casa familiare. Questa "preferenza" per la madre deriva dal fatto che il suo ruolo viene tradizionalmente considerato centrale nell'educazione dei figli.
In ogni caso, a differenza di quanto accadeva in passato, oggi con l'affidamento condiviso si vuole garantire ai figli il diritto a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Per questo quando il giudice decide sulla residenza dei figli, determina anche tempi e modalità per garantire la presenza dei figli presso il genitore non collocatario.
Le linee guida dei tribunali sul collocamento dei minori
Sulla questione della residenza del minore e del suo collocamento prevalente, negli ultimi tempi alcuni tribunali stanno assumendo posizioni diametralmente opposte alla prassi consolidata. Si tenta di interpretare l'affidamento condiviso nel senso di escludere il collocamento prevalente del figlio.
A formalizzare per primo tale orientamento è stato il Tribunale di Brindisi, che nelle linee guida per la sezione famiglia diffuse a inizio 2017 ha decretato la necessità di un coinvolgimento quotidiano sia della mamma che del papà nella crescita e nell'educazione dei figli.
A tal fine si è previsto che la residenza dei minori assume una rilevanza meramente anagrafica e che gli stessi devono essere domiciliati presso entrambi i genitori, con pari possibilità di frequentarli e senza un'imposizione definita a priori dei tempi da trascorrere con ciascuno.
L'addio al collocamento prevalente decretato dal Tribunale di Brindisi si riflette, peraltro, su diversi altri aspetti, tra i quali quelli inerenti l'assegnazione della casa familiare che, vista la frequentazione equilibrata dei minori con tutti e due i genitori, resta al proprietario senza alcuna possibilità di contestazione in argomento (Leggi: "Affido condiviso: addio al collocamento prevalente")
Il Tribunale di Milano resta invece ancorato all'applicabilità del collocamento prevalente ma fa notare che il principio di bigenitorialità e quello della parità genitoriale deve portare all'abbandono del criterio della "maternal preference" in favore del criterio di "neutralità del genitore affidatario". In tal senso sia il padre sia la madre possono essere genitori collocatari "in base al solo preminente interesse del minore... non potendo essere il solo genere a determinare una preferenza per l'uno o l'altro ramo genitoriale".
L'ascolto dei minori
Con espresso riferimento all'affidamento dei minori, il codice civile prevede all'art. 315-bis c.c. che i figli hanno diritto ad essere ascoltati nelle questioni e le procedure che li riguardano, quindi, ovviamente, anche quando si discuta del loro affidamento.
L'art. 336-bis c.c. (introdotto dal d.lgs. 154/2013) disciplina specificamente l'ascolto del minore, prevedendo che il minore che abbia compiuto 12 anni, e anche di età inferiore se capace di discernimento, deve essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano. Il giudice non procede all'ascolto, dandone atto con provvedimento motivato, se esso è in contrasto con l'interesse del minore o manifestamente superfluo.
Con la Riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022), l'ascolto del minore nei procedimenti di famiglia è stato ulteriormente disciplinato dagli artt. 473-bis.4 e 473-bis.5 c.p.c. L'art. 473-bis.4 prevede che le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità. Il giudice non procede all'ascolto in caso di contrasto con l'interesse del minore, di impossibilità fisica o psichica del minore, o se quest'ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato. Nei procedimenti in cui si prende atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice procede all'ascolto soltanto se necessario.
L'art. 473-bis.5 c.p.c. disciplina le modalità dell'ascolto: esso è condotto personalmente dal giudice, che può farsi assistere da esperti e altri ausiliari. Se il procedimento riguarda più minori, di regola vengono ascoltati separatamente. L'udienza è fissata in orari compatibili con gli impegni scolastici del minore, ove possibile in locali idonei e adeguati alla sua età, anche in luoghi diversi dal tribunale. Dell'ascolto è effettuata registrazione audiovisiva; se per motivi tecnici non è possibile procedere alla registrazione, il processo verbale descrive dettagliatamente il contegno del minore.
La Riforma Cartabia e l'affidamento dei figli
Con l'entrata in vigore della Riforma Cartabia (D.Lgs. 149/2022, operativa dal 28 febbraio 2023), sono state introdotte importanti novità anche in materia di affidamento dei figli, con l'obiettivo di rendere i procedimenti più rapidi e maggiormente orientati alla tutela del minore.
Il piano genitoriale
Una delle principali novità introdotte dalla Riforma è il piano genitoriale. L'art. 473-bis.12, ultimo comma, c.p.c. prevede che al ricorso introduttivo del procedimento debba essere allegato un piano genitoriale che indichi gli impegni e le attività quotidiane dei figli, tenuto conto delle valutazioni svolte, anche di natura economica, e le modalità proposte per la loro realizzazione. Si tratta di un documento che ciascun genitore è tenuto a presentare e che consente al giudice di avere un quadro concreto della vita del minore.
L'art. 473-bis.50 c.p.c. prevede inoltre che il giudice, quando adotta i provvedimenti temporanei e urgenti ai sensi dell'art. 473-bis.22, possa formulare una proposta di piano genitoriale, tenendo conto di quelli eventualmente allegati dalle parti.
Provvedimenti a tutela del minore
La Riforma ha rafforzato gli strumenti a disposizione del giudice per garantire l'effettivo rispetto dei provvedimenti relativi all'affidamento. L'art. 473-bis.39 c.p.c. prevede che in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il giudice possa modificare i provvedimenti in vigore e adottare misure coercitive, compresa la condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria.
L'art. 473-bis.10 c.p.c. consente al giudice di informare le parti della possibilità di rivolgersi a un mediatore familiare. La mediazione resta tuttavia uno strumento volontario: non è mai obbligatoria.
L'affidamento condiviso e l'Assegno Unico Universale
Dal 1° marzo 2022, con l'entrata in vigore del D.Lgs. 230/2021, è stato istituito l'Assegno Unico Universale per i figli a carico, che ha sostituito i precedenti assegni familiari, le detrazioni fiscali per figli a carico, il bonus bebè e il premio alla nascita.
L'Assegno Unico Universale è una prestazione mensile erogata dall'INPS per ciascun figlio a carico fino al compimento dei 21 anni (senza limiti di età per i figli disabili). L'importo varia in base all'ISEE familiare.
Assegno Unico in caso di affidamento condiviso
Quando viene disposto l'affidamento condiviso, l'Assegno Unico Universale viene di regola ripartito in misura pari al 50% tra i due genitori, salvo diverso accordo tra le parti o diversa indicazione del giudice.
In caso di affidamento esclusivo, l'intero importo dell'Assegno Unico spetta al genitore affidatario, salvo diversa disposizione.
Per la richiesta dell'Assegno Unico non è richiesta la convivenza con il figlio: entrambi i genitori possono presentare domanda all'INPS, che eroga l'assegno in base alle indicazioni fornite dai genitori o alle disposizioni del giudice.
Opposizione all'affidamento condiviso e affidamento esclusivo
Secondo quanto dispone l'art. 337-quater c.c. "Il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore."
Viene per questo riconosciuta a ciascun genitore la possibilità di opporsi all'affidamento condiviso e di richiedere l'affidamento esclusivo.
Al fine di scongiurare il rischio che vengano esperite azioni giudiziarie prive di fondamento, l'art. 337-bis del codice civile prevede che, qualora la domanda risulti manifestamente infondata, il giudice può valutare negativamente il comportamento del genitore istante, ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell'interesse dei figli.
In caso di affidamento esclusivo, il genitore affidatario esercita la responsabilità genitoriale sui figli attenendosi alle condizioni determinate dal giudice. Ma, salvo diversa disposizione, restano ad entrambi i genitori le decisioni di maggiore interesse per i figli.
Anche laddove sia disposto l'affidamento esclusivo in capo a un genitore, il ruolo dell'altro non viene meno: quest'ultimo conserva comunque il diritto ed anche il dovere di vigilare sulla istruzione dei figli e sulla loro educazione. Può persino ricorrere al giudice se ritiene che siano state assunte decisioni sui figli "pregiudizievoli al loro interesse".
Revisione delle disposizioni sull'affidamento dei figli
In ogni caso, qualunque sia stata la forma delle decisioni sull'affidamento dei figli, i genitori hanno sempre diritto di chiedere la revisione delle relative disposizioni nel caso in cui si modifichino le situazioni che le hanno determinate. La domanda di modifica si propone con ricorso ai sensi dell'art. 473-bis.41 c.p.c.; il giudice decide con decreto motivato, che può essere impugnato.
I poteri del giudice e limiti decisionali
Dopo aver ribadito il principio dell'assoluta preminenza dell'interesse morale e materiale dei figli, la legge sull'affidamento condiviso affida al giudice il compito di determinare "i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli".
Il potere del giudice in argomento risulta oggi molto forte e non è più limitato alla determinazione del solo diritto di visita. Esso, tuttavia, trova un limite importante nell'obbligo giudiziale di "prendere atto" degli accordi intervenuti tra i genitori.
Il dovere di "prendere atto" degli accordi dei genitori viene in ogni caso meno se l'organo giudicante rileva un contrasto con l'interesse dei figli.
Per approfondimenti: