Il diritto di prelazione, frutto dell'estensione del patto di preferenza di cui all'art. 1566 c.c., si acquista per legge o per volontà delle parti e permette a parità di condizioni di essere preferiti ad altri nella formazione del contratto
Sentenza legge martello giustizia

Cos'è il diritto di prelazione

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Il diritto di prelazione attribuisce al titolare una posizione di preferenza rispetto ad altri soggetti, a parità di condizioni, ai fini della costituzione di un determinato negozio giuridico.

Il diritto di prelazione può trovare il suo fondamento nella legge (cd. prelazione legale) o nell'accordo delle parti (cd. prelazione volontaria).

Lo sai che

L'esistenza di una causa di prelazione non è vincolante, essa lascia il concedente libero di scegliere se stipulare o meno il contratto ma, nel momento in cui decide di contrarre, lo stesso è piuttosto vincolato nella scelta del contraente. Tale vincolo, invero, si traduce nell'obbligo di denuntiatio, in forza del quale il concedente stesso è tenuto a comunicare al prelazionario la propria volontà di concludere il contratto, unitamente alle sue condizioni e al termine per l'esercizio della prelazione.

La dottrina ricostruisce variamente la natura giuridica della denuntiatio quale proposta contrattuale, atto di interpellanza ovvero comunicazione vincolante. Nel caso in cui la comunicazione venga omessa, oppure il contratto venga concluso con i terzi in pendenza del termine per l'esercizio della prelazione, ovvero nonostante il prelazionario abbia esercitato il suo diritto o ancora a condizioni diverse, i rimedi del prelazionario differiscono a seconda della natura volontaria o legale della prelazione stessa.


La prelazione volontaria

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La prelazione volontaria è quella convenzionalmente prevista dalle parti. Il cd. patto di prelazione, più precisamente, può essere contenuto nel contratto principale o in un contratto distinto.

Tale patto, in ogni caso, ha efficacia meramente obbligatoria e vincola soltanto le parti; in caso di inadempimento del patto di prelazione, pertanto, il contratto stipulato tra il concedente e il terzo rimane valido ed efficace mentre al prelazionario spetta unicamente il diritto al risarcimento del danno.

Prelazione casa bifamiliare

Una delle ipotesi di prelazione volontaria più comuni e sulle quali ci si interroga è quella che riguarda le bifamiliari. Trattandosi però di un'ipotesi non prevista nello specifico dalla legge, la prelazione in questi casi può essere riconosciuto al proprietario della quota della bifamiliare solo in virtù di un contratto. Trattasi infatti di un'ipotesi di prelazione volontaria.

Diritto di prelazione Codice Civile

L'istituto della prelazione, anche se molto conosciuto, non è espressamente previsto dal codice civile. La sua disciplina indiretta è però rinvenibile nel Codice stesso, ma in riferimento alla somministrazione.

L'art. 1566 c.c intitolato "Patto di preferenza" dispone in particolare che "1. Il patto con cui l'avente diritto alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella stipulazione di un successivo contratto per lo stesso oggetto, è valido purché la durata dell'obbligo non ecceda il termine di cinque anni. Se è convenuto un termine maggiore, questo si riduce a cinque anni. 2. L'avente diritto alla somministrazione deve comunicare al somministrante le condizioni propostegli da terzi e il somministrante deve dichiarare, sotto pena di decadenza, nel termine stabilito o, in mancanza, in quello richiesto dalle circostanze o dagli usi, se intende valersi del diritto di preferenza."

Allo stesso è stata riconosciuta una valenza generale in quanto diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 codice civile. In virtù del principio della libertà negoziale, si riconosce inoltre la previsione della prelazione mediante testamento, con imposizione di un onere a carico dei successori generali e/o particolari ovvero di un legato obbligatorio a carico dell'erede. Ipotesi da tenere ben distinta dalla prelazione legale della successione che analizzeremo tra poco.

La prelazione legale

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La prelazione è legale quando è prevista da una norma di legge. In questi casi la prelazione è assistita da efficacia reale e in caso di violazione del diritto, il prelazionario può agire in retratto nei confronti del terzo. L'esercizio del diritto di retratto, più precisamente, si estrinseca in una dichiarazione unilaterale recettizia che determina ex tunc la sostituzione del prelazionario retraente al terzo. In altre parole, per effetto della sola dichiarazione, il retraente subentra al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso.

Il terzo però sarà tutelato dal diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto della condotta del concedente, nei confronti di quest'ultimo.

Si precisa inoltre che, trattandosi di un diritto potestativo, l'eventuale pronuncia giudiziale che ne confermi il valido esercizio ha natura di mero accertamento.

Prelazione legale propria e impropria

La prelazione legale appena vista può essere di due tipi:

  • propria quando tutela la proprietà del prelazionario ed è esercitabile a parità di condizioni rispetto agli altri eventuali terzi contraenti;
  • impropria quando tutela un interesse pubblico e prevede condizioni diverse, in genere più favorevoli, per il prelazionario.

Esempi di prelazione legale

Sono esempi di prelazione legale la prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti in caso di alienazione del fondo, la prelazione del coerede in caso di cessione della quota ereditaria, la prelazione del componente dell'impresa familiare in caso di divisione ereditaria o trasferimento dell'azienda, la prelazione del conduttore in caso di vendita dell'immobile locato per uso diverso da quello abitativo. Vediamone qualcuna più in dettaglio.

La prelazione ereditaria

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Una delle prelazioni legali per eccellenza è rappresentata dalla prelazione ereditaria, prevista in favore dei coeredi in comunione ereditaria. In questi casi se uno dei coeredi decide di cedere la sua quota o parte di essa, deve denunciare questa intenzione agli altri coeredi, indicando il prezzo al quale intende effettuare la cessione. Gli altri coeredi, da parte loro, hanno due mesi di tempo per decidere se accettare o meno quando proposto.

Prima del decorso dei due mesi si possono aprire i seguenti scenari:

  • se i coeredi, titolari per legge del diritto di prelazione, accettano la proposta, si procede alla vendita;
  • se invece i coeredi rifiutano la proposta, chi vende sarà libero di cedere la sua quota a un terzo non titolare di un diritto di prelazione.

Anche il questo caso ovviamente si applica il retratto. L'art. 732 c.c. prevede infatti che, in mancanza della notificazione suddetta, i coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall'acquirente e da ogni successivo avente causa, finché dura lo stato di comunione ereditaria.

La prelazione nella locazione commerciale

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L'art. 38 della legge n. 392/1978 riconosce un altro tipo di prelazione legale. Si tratta della prelazione urbana che il legislatore ha previsto in ordine alle locazioni commerciali in favore del conduttore.

In questo caso quindi il locatore dell'immobile, se decide di metterlo in vendita, deve prima comunicare tale proposta al conduttore titolare del diritto di prelazione. Il mancato rispetto di detto obbligo di comunicazione comporta il diritto, da parte del conduttore, di esercitare il diritto di retratto nei confronti del terzo a cui il locatore nel frattempo abbia venduto il bene.

La prelazione agraria

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Altra forma di prelazione legale è quella che viene riconosciuta in favore del coltivatore diretto, titolare del fondo confinante a quello in vendita. Scopo dell'istituto è di consentire al soggetto di coltivare il terreno così ampliato con il lavoro proprio e dei suoi familiari. Anche in questa ipotesi ovviamente valgono le stesse regole viste finora, per cui se il venditore rispetta il diritto di prelazione del confinante non sorge alcun problema, se invece non lo rispetta il titolare della prelazione può esercitare il retratto entro un anno dalla trascrizione del contratto.

Comodato e prelazione agraria

Attenzione la sentenza n. 2861/2015 ha precisato che il diritto di prelazione non spetta al comodatario che coltivi il fondo. Dall'analisi attenta dell'art. 8 della legge n. 590/1965 infatti la Cassazione ha dedotto che tra le varie forme contrattuali contemplate dalla norma e che conferiscono il diritto di prelazione, il comodato non è compreso. Il comodatario pertanto non beneficia di alcun diritto di prelazione nell'acquisto del fondo rustico confinante ai fini della coltivazione.

La rinuncia alla prelazione

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La rinuncia dell'esercizio del diritto di prelazione deve essere comunicata al concedente.

Secondo una tesi minoritaria, che individua l'insorgenza del diritto di prelazione in capo al prelazionario soltanto con la denuntiatio del concedente, la rinuncia non può avvenire prima di tale momento; al contrario, secondo la tesi maggioritaria, che ritiene la prelazione preesistente alla denuntiatio, la rinuncia preventiva è ammissibile, con la precisazione che la rinuncia intervenuta successivamente alla denuntiatio è qualificabile quale rifiuto della proposta ricevuta.

C'è poi una terza tesi che ritiene che la rinuncia possa essere esercitata sia prima che dopo la denuncia del venditore, anche se il rifiuto vero è proprio della proposta si ritiene debba considerarsi quello esercitato dopo la denuntiatio del concedente.

La Cassazione sul diritto di prelazione

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Ecco una serie di massime della Cassazione sul diritto di prelazione:

Cassazione n. 123/2020 - Titolo idoneo per la coltivazione

Ai fini del riconoscimento del diritto di prefazione agraria (e, quindi, di riscatto) agli affittuari, ai mezzadri e ai coloni o compartecipanti, l'art 8, comma primo, della legge 26 maggio 1965, n. 590 richiede, con riferimento al requisito temporale della coltivazione da almeno due anni, che la coltivazione avvenga in virtù di un titolo valido, che sia cioè idoneo a giustificare la coltivazione diretta del fondo, senza che si possa attribuire rilievo ad una coltivazione considerata per se stessa, in mancanza di uno specifico nesso con un rapporto siffatto, per cui non può essere invocata una coltivazione di fatto anche nel periodo anteriore."

Cassazione n. 1254/2019 - Prelazione anche per la nuda proprietà

Le disposizioni degli articoli 38 e 39 della legge n. 392 del 1978, in tema di prelazione e riscatto in favore del conduttore di immobile urbano ad uso non abitativo, si applicano anche all'ipotesi in cui il locatore alieni la sola nuda proprietà del bene, riservandosene l'usufrutto, potendosi interpretare il riferimento al "proprietario", contenuto nelle richiamate disposizioni, come afferente alla fattispecie della nuda proprietà, la quale non integra una situazione soggettiva diversa rispetto al diritto dominicale, ma rappresenta unicamente l'effetto di una temporanea compressione di talune facoltà connaturate a tale diritto.

Cassazione n. 25376/2018 - Prelazione e locazione

Il conduttore retraente, il quale abbia continuato a detenere l'immobile dopo la sua alienazione, avvenuta in violazione del diritto di prelazione del medesimo conduttore, non è tenuto a versare al retratto i canoni di locazione ma solamente il prezzo di acquisto del bene, sostituendosi con effetto ex tunc nella medesima posizione del terzo, a seguito della sentenza di accertamento della legittimità del suo diritto di riscatto.

Cassazione n. 12536/2016 - Modalità di esercizio della prelazione

Laddove il locatore comunichi al conduttore una concreta offerta di acquisto dell'immobile locato ricevuta da terzi, invitandolo ad esercitare o meno la prelazione ai sensi della l. n. 392/1978, art. 38, e la comunicazione sia completa delle indicazioni relative alle condizioni contrattuali e contenga quindi tutti ali elementi necessari per la valutazione della convenienza dell'eventuale esercizio della suddetta prelazione, anche eventualmente con riguardo al solo immobile locato, questa deve essere esercitata dal conduttore nel termine previsto dalla legge a pena di decadenza, e ciò anche laddove l'offerta ricevuta dal locatore si riferisca ad una pluralità di immobili e sia condizionata all'acquisto contestuale di tutti tali immobili, laddove il conduttore ritenga comunque che la vendita abbia natura cumulativa e non escluda quindi la sua facoltà di esercizio della prelazione stessa, in tal caso eventualmente limitando tale esercizio al solo immobile locato.

Cassazione n. 6904/2015 - Prelazione agraria esclusa per il nudo proprietario confinante

Il diritto di prelazione e riscatto agrario, previsto dalla L. 14 agosto 1971, n. 817, art. 7, non spetta al confinante nudo proprietario, in quanto tale privo della qualità di coltivatore diretto del fondo, che non ha poteri di godimento del bene, di cui potrebbe non diventare mai pieno proprietario.

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