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Diritti patrimoniali e non patrimoniali del soggetto concepito

giudice sentenza martello
Presentiamo una approfondita disamina di uno dei più interessanti temi dibattuti dalla dottrina civilistica sul tema dei diritti della personalità: i diritti del non ancora nato. L'argomento insieme alle tematiche più interessanti del diritto civile verrà trattato anche quest'anno durante il corso di preparazione al concorso in magistratura Justowin. Per maggiori informazioni visita il sito www.justowin.it Leggi l'articolo. Diritti patrimoniali e non patrimoniali del soggetto concepito* *Estratto da Temi svolti, a cura di S. Ruscica, Edizioni Dike in corso di pubblicazione. Schema preliminare di svolgimento della traccia - Il concepito nell'ordinamento giuridico - Persona, soggetto di diritto, potenziale uomo? Soggettività piena, capacità provvisoria o ridotta, o “soggetto possibile non ancora esistente”? La posizione della dottrina - Il concepito agli occhi della giurisprudenza: dall'assenza di diritti verso l'auspicabile pieno riconoscimento della più ampia tutela. Dottrina Ballarani, La Cassazione riconosce la soggettività giuridica del concepito: indagine sui precedenti dottrinali per una lettura “integrata” dell'art. 1 c.c., in Il diritto di famiglia e delle persone, 2009 Bianca, Diritto Civile, I, La norma giuridica.
I soggetti, 2002, 222 ss. Breccia, Diritto privato, Torino, 2004. Brunetta D'Usseaux, Esistere per il diritto – La tutela giuridica del non nato, Milano, 2001 Cricenti, Il concepito soggetto di diritto ed i limiti di interpretazione, in La nuova giurisp. civ. commentata, 2009. Di Ciommo, Giurisprudenza-normativa e “diritto a non nascere se non sano”. La Cassazione in vena di revirement?, in Danno e Responsabilità, 2009. Feola, Essere o non essere: la Corte di Cassazione e il danno prenatale, in Danno e Responsabilità, 2005 Giacobbe, Wrongful life e problematiche connesse, in Giustizia Civile, 2005 Liserre, Mancata interruzione della gravidanza e danno da procreazione, in Il Corriere Giuridico, 2004 Palmerini, Il concepito e il danno non patrimoniale, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2011 Pisano, Lesioni del rapporto parentale e tutela aquiliana del concepito successivamente nato, in Famiglia e diritto, 2011. Giurisprudenza Cass. Civ., Sez. II, 22 marzo 2012, n. 4621 In tema di successioni per causa di morte, deve escludersi che chi non sia ancora concepito al momento dell'apertura della successione e, quindi, sia privo della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione "ex lege" del "de cuius", possa succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinché operi la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia già nato o almeno concepito. Cass. Civ., Sez. III, 3 maggio 2011, n. 9700 Non occorre indagare sulla sussistenza o meno di una soggettività giuridica in capo al nascituro, al fine di riconoscere allo stesso la titolarità per richiedere, nei confronti dell'autore dell'illecito, il risarcimento dei conseguenti danni patrimoniali e non, patiti per effetto della morte del padre naturale. A tal fine, non costituisce ostacolo la circostanza che il decesso di quest'ultimo sia avvenuto durante la fase embrionale e, quindi, prima del verificarsi della nascita della figlia.
Tale ultimo evento deve, invece, considerarsi "conditio sine qua non" per la configurabilità del suddetto diritto di credito risarcitorio da far valere con la proposizione dell'azione giudiziaria. Cass. Civ., Sez. II, 28 ottobre 2009, n. 22840 Anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati. Cass. Civ., Sez. III, 11 maggio 2009, n. 10741 In relazione ad un'azione di risarcimento danni proposta nei confronti dei medici curanti dai genitori, in proprio e nella qualità di esercenti la potestà genitoriale, di un minore nato con gravi malformazioni causalmente collegate alla somministrazione alla madre, ai fini dell'ovulazione, di farmaco con proprietà teratogene, senza il rispetto dell'obbligo di una corretta informazione, ai fini del consenso, in ordine ai rischi della terapia adottata, limitatamente alla titolarità di alcuni interessi personali protetti (quali il diritto alla vita, il diritto alla salute o integrità psico-fisica, il diritto all'onore o alla reputazione, il diritto all'identità personale), tra cui il "diritto a nascere sano", il nascituro è soggetto giuridico, precisando che quella della soggettività giuridica è una nozione più ampia di quella di capacità e di quella di personalità giuridica e rispetto ai predetti diritti l'avverarsi della "condicio iuris" della nascita, di cui al comma 2 dell'art. 1 c.c., è condizione imprescindibile per la loro azionabilità. Cass. Civ., Sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20320 In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento del ginecologo all'obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre, ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che, secondo l'ordinamento, si incentrano sul fatto della procreazione, non rilevando, in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, atteso che, pur sottratta alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione della gravidanza, agli effetti negativi del comportamento del medico non può ritenersi estraneo il padre, che deve perciò considerarsi tra i soggetti "protetti" dal contratto col medico e, quindi, tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta è qualificabile come inadempimento, con il correlato diritto al risarcimento dei conseguenti danni, immediati e diretti. Cass. Civ., Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488 L'ordinamento positivo tutela il concepito e l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la "non nascita", essendo pertanto (al più) configurabile un "diritto a nascere" e a "nascere sani", suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da "contatto sociale", nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso ); sotto il profilo - latamente pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell'ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest'ultimo configurabile un "diritto a non nascere" o a "non nascere se non sano", come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l'interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b)trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di "non nascere" sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell'art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito - artt. 462, 687, 715 c.c. sono subordinati all'evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di "non nascere" non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a "non nascere" significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo "diritto di non nascere") essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l'esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l'ammissibilità nell'ordinamento del c.d. aborto "eugenetico", prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l'interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8 ), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978 ), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente - anche mediante sanzioni penali - tutelato dall'ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l'essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d'informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all'aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall'art. 54 c.p. ) prevista dall'art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto - anche - ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419 c.c., secondo comma) alla stregua della vigente disciplina. Cass. Civ., 4 marzo 2004, n. 4400 L'omessa rilevazione, da parte del medico specialista, della presenza di gravi malformazioni nel feto, e la correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi circostanza idonea a porsi in rapporto di causalità con il mancato esercizio, da parte della donna, della facoltà di interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza. Cass. Civ., 21 giugno 2004, n. 11488 L'omessa rilevazione, da parte del medico specialista, della presenza di gravi malformazioni nel feto, e la correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi circostanza idonea a porsi in rapporto di causalità con il mancato esercizio, da parte della donna, della facoltà di interrompere la gravidanza, in quanto deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente e tempestivamente informata della presenza di una malformazione atta ad incidere sulla estrinsecazione della personalità del nascituro, preferisca non portare a termine la gravidanza. La prova dell'incolpevolezza dell'inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell'adempimento è sempre riferibile alla sfera d'azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l'esecuzione della prestazione consista nell'applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore (nella specie specialista di una professione protetta). Trib. Monza, 8 maggio 1998 Il nascituro concepito ha diritto al risarcimento del danno causatogli dall'illecito altrui, atteso che ai fini dell'esistenza di un danno ingiusto non pare necessaria la sussistenza "in actu" di un rapporto intersoggettivo fra danneggiante e danneggiato, ma è sufficiente che l'evento dannoso abbia arrecato pregiudizio ad un centro di interessi giuridicamente tutelato, quale deve ritenersi l'essere umano nella fase intrauterina della sua esistenza, poiché a questi, pur sprovvisto di capacità giuridica, va riconosciuta una legittima aspettativa a nascere che trae fondamento dal disposto degli art. 31 comma 2 e 2 cost. Legislazione correlata Codice Civile, artt. 1,320, 462, 687, 715, 784, 1218, 1223, 1225, 1227, 2043, 2056, 2059 Costituzione: artt. 2, 30, 31 Legge 9 dicembre 1977 n. 903 L. 22 maggio 1978 n. 194 Legge 19 febbraio 2004 n. 40 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea del 7 dicembre 2000 Direttiva 98/44/CE 6 luglio 1998 SVOLGIMENTO “La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita” (art. 1 cod. civ.) La nascita – purché sussista un attimo di vita e quand'anche ad esso segua la morte ovvero quand'anche il bambino nasca con gravi anomalie e patologie o handicap - segna dunque nel nostro attuale ordinamento giuridico il momento a partire dal quale un essere vivente diventa titolare della capacità giuridica, e dunque dell'idoneità a diventare titolari di diritti e di doveri. L'art. 1 del Codice Civile può dunque ritenersi il portato dell'evoluzione in termini giuridici dell'odierna società. Non sempre, tuttavia, il solo fatto di essere persona fisica ha comportato l'attitudine a divenire (sussistendone i presupposti) titolari di diritti e di doveri. Non accade negli ordinamenti di altri Paesi, non accadeva nel diritto romano, che distingueva tra uomini liberi e schiavi, ai fini della attribuzione di una (minore o maggiore) capacità giuridica.
E come purtroppo spesso accade, la conquista di nuove frontiere del diritto è frutto di una rivoluzione, sicché per giungere alla perfetta parificazione di tutti gli individui si è dovuto attendere la rivoluzione francese. In ogni caso, la disciplina prevista dall'art. 1 del codice civile trae parziale spunto dal diritto romano: la capacità giuridica aveva inizio con la nascita e terminava con la morte. Requisiti per la capacità giuridica, oltre alla nascita e alla vita, erano dati dalla necessità che il nato non fosse mostruoso. I romani negavano che il nascituro fosse “uomo” (peraltro, la qualificazione giuridica del nascituro è oggetto – come si vedrà nel prosieguo della trattazione – tutt'oggi di un acceso dibattito tanto in dottrina quando in giurisprudenza); ritenevano che non si trovasse ancora in rerum naturam, lo consideravano quindi come mulieris portio vel viscerum, anche se il concepito mostrava una pur residua rilevanza: era punito il procurato aborto non già come tutela del concepito ma come lesione della madre o del marito che veniva così privato della spes prolis. Col tempo, si giunse ad ammettere gradatamente la possibilità di istituire eredi i postumi. Il pretore immetteva nel possesso dei beni la donna incinta a nome del concepito, qualora il nascituro fosse chiamato alla successione del padre, ed a richiesta della madre veniva nominato dal pretore uno speciale curator ventris con la funzione di salvaguardare gli interessi del nascituro. In sostanza, il nascituro “esisteva” – ed era perciò equiparato al nato - per l'ordinamento giuridico romano solo allorquando da tale situazione potesse derivarne un qualche vantaggio per il concepito. Ciò non significava che il concepito fosse soggetto di diritto ma solo la possibilità di riservare o tutelare diritti che con la nascita avrebbero potuto essere devoluti al nascituro. In tali ipotesi pertanto l'acquisto della capacità risultava anticipato rispetto al momento della nascita. Questa situazione è presente anche nel nostro ordinamento: il non (ancora) nato può succedere mortis causa e può ricevere per donazione. Il legislatore del codice civile del 1942 riconosce al concepito la capacità di succedere nel patrimonio del padre (art. 462 cc) e di ricevere donazioni (art. 784 c.c.), benché ogni acquisto destinato al concepito rimanga subordinato all'evento della nascita. Al riguardo, recentissima pronuncia della Suprema Corte sottolinea la necessità che l'erede sia concepito al momento dell'apertura della successione, pena l'esclusione dal novero dei successibili: chi non è ancora concepito al momento della successione (e quindi è privato della capacità di rendersi potenziale destinatario della successione “ex lege” del “de cuius”), non può succedere per rappresentazione, essendo necessario, affinché possa operare la vocazione indiretta, che il discendente, in quel momento, sia nato o quantomeno concepito. Nel caso di donazione il legislatore si spinge ben oltre, riconoscendo la possibilità di diventare donatario al figlio (rectius, a “tutti” i figli) di una persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepito. Lo stesso vale per i figli di una persona vivente al tempo della morte del testatore anche se non ancora concepiti. Ulteriori disposizioni normative prevedono un determinato grado di tutela del nascituro: ai genitori dei nascituri concepiti spetta la rappresentanza in tutti gli atti civili e l'amministrazione dei loro beni (art. 320 cc); è prevista la revoca delle disposizioni testamentarie fatte da chi ignorava di avere un figlio o un discendente concepito al tempo del testamento (art. 687 cc); in caso di chiamata alla successione di un concepito, è vietata la divisione dei beni prima della sua nascita (art. 715 cc). Anche il legislatore degli anni '70 ha voluto esprimersi al riguardo: - con legge 9 dicembre 1977 n. 903 ha previsto forme di assistenza sanitaria alle gestanti ed i necessari congedi dal lavoro per garantire sia la salute della donna sia il migliore sviluppo e la salute del nascituro; - con L. 22 maggio 1978 n. 194 sulla interruzione volontaria della gravidanza, ha riconosciuto allo Stato la “tutela della vita umana dal suo inizio” (art. 1) e si prevede che “quando sussiste la possibilità di vita autonoma del feto […] il medico che esegue l'intervento deve adottare ogni misura idonea a salvaguardare la vita del feto” Inoltre, con Legge 19 febbraio 2004 n. 40 “Norme in materia di procreazione assistita”, ai sensi dell'art.1 ha espressamente previsto che “La presente legge […] assicura i diritti di tutti i soggetti, compreso il concepito”. Non sono mancate pronunce della Corte Costituzionale, volte ad assicurare un certo grado di tutela all'embrione, rilevando che – alla luce dell'art. 31 comma 2 della Costituzione che impone espressamente la tutela della maternità e più in generale dell'art. 2 della Carta Costituzionale che riconosce e tutela i diritti inviolabili dell'uomo – tra i diritti inviolabili dell'uomo non può non essere ricompresa la situazione giuridica del concepito la cui tutela ha pertanto fondamento costituzionale (Corte Cost., sent. 18 febbraio 1975 n. 27 che ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 546 c.p.); con una più recente sentenza (n. 35 del 10 febbraio 1997) la Corte ha interpretato la L. 194/78 come diretta a tutelare non solo la donna ma anche il concepito attraverso la tecnica del bilanciamento dei contrapposti interessi, atteso che “il bilanciamento tra detti diritti fondamentali, quando siano entrambi esposti a pericolo, si trova nella salvaguardia della vita e della salute della madre, dovendosi pertanto operare in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto”. Degna, infine, di nota – in quanto indicativa dell'asprezza del dibattito in corso sul grado di tutela accordabile al concepito – è la proposta di legge presentata (nuovamente) il 3 dicembre del 2009 finalizzata ad una tutela dei diritti della persona fin dal concepimento attraverso una modifica dell'art. 1 Codice Civile nei seguenti termini: “Ogni essere umano ha la capacità giuridica fin dal momento del concepimento”. Sul piano sovranazionale le seguenti fonti si sono occupate della tutela della vita in generale: l'art. 3 Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (approvata dalla Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1948) prevede che il diritto alla vita spetta ad ogni individuo; l'art. 2 Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea del 7 dicembre 2000 prevede che “Ogni persona ha diritto alla vita”; Direttiva 98/44/CE 6 luglio 1998 sulla sperimentazione, ricerca, fecondazione assistita e sullo stato civile dei nascituri; la Carta di Nizza sancisce l'inviolabilità della vita umana (art. 1) e riconosce il diritto di ogni individuo alla vita (art. 2) e alla integrità fisica e psichica (art. 3). Ebbene, da una lettura della pur scarna disciplina che prende in considerazione la figura del concepito risulta abbastanza difficile ricavarne la sua qualificazione giuridica, e la questione non è di poco conto se sol si considera che proprio in considerazione della negazione del suo essere “persona” ha portato (e tutt'oggi porta ancora) parte della giurisprudenza e parte della dottrina a negare il riconoscimento della titolarità di diritti. Il sillogismo di base è semplice ed apparentemente inoppugnabile: la capacità giuridica – cioè la capacità di diventare titolare di diritti (e doveri) – si acquista con la nascita. Prima di tale momento, dunque, il concepito non è titolare di alcun diritto, fatti salvi quelli espressamente previsti dal legislatore i quali, pertanto, manifestandosi come eccezioni al principio generale espresso dall'art. 1 del codice civile, debbono essere interpretati in modo restrittivo. Le ipotesi nelle quali il nascituro viene riconosciuto titolare di una posizione giuridica soggettiva sono pertanto tipiche. In altri termini: chi non esiste giuridicamente, non può vantare la titolarità di alcun diritto. Né alcun risarcimento ex art. 2043 c.c. per la lesione di un diritto che – appunto – non può ritenersi sussistere. Stando alla disciplina codicistica, pertanto, l'anticipazione della tutela accordabile al concepito è eccezionale e trova il suo fondamento secondo alcuni autori in una limitata capacità giuridica, secondo altri in una soggettività anticipata ovvero in una capacità anticipata sub specie di capacità giuridica prenatale anticipata al momento del concepimento, secondo altri in una capacità giuridica provvisoria. Le maggiori divergenze, sia in dottrina che in giurisprudenza, possono dirsi ancorate alla natura giuridica da attribuire al concepito. Occorre pertanto domandarsi se il concepito sia soggetto di diritto, se sia persona, se tali termini coincidano ed in caso affermativo se al concepito debba applicarsi lo statuto della persona. Parte della dottrina distingue tra “soggetto” e “persona”, attribuendo al diritto positivo ed al diritto sociale compiti ben distinti: il primo ha quello del riconoscimento del “soggetto”, il secondo quello del riconoscimento della “persona”, di tal che il diritto positivo può creare soggetti anche diversi dalla persona, quali per esempio gli enti collettivi. Alla luce di tali premesse, si sottolinea che il diritto alla vita, alla dignità umana, alla integrità psico-fisica etc., prima ancora di essere diritti “soggettivi” (i.e. diritti del “soggetto”) sono diritti della “persona”, e non sono elargiti dal diritto positivo ma derivano direttamente dall'appartenenza ad una società, ne sono connaturati. Pertanto, benché l'embrione non sia una “persona” intesa come uomo che vive nella società, tuttavia ha quella dignità che appartiene al suo essere “uomo futuro, uomo in potenza”. Ed in quanto tale deve vedersi riconosciuti determinati diritti, quantomeno quelli fondamentali. Prendendo spunto dalla asserita coincidenza tra soggettività e capacità giuridica, la dottrina si divide lungo diverse direttrici: una parte rileva che il concepito è titolare di diritti (e doveri) in quanto “soggetto di diritto”. Secondo questa parte della dottrina, tale capacità è provvisoria, restando definitiva solo se il concepito viene a nascere, e si risolve retroattivamente se tale evento non si verifica, trattandosi perciò di una condizione risolutiva e non già sospensiva perché il concepito è portatore di interessi che devono essere fatti valere attualmente per suo conto. Non si potrebbe pertanto parlare di capacità sospensivamente condizionata – come invero ritiene altro orientamento dottrinale - bensì di capacità provvisoria e risolutivamente condizionata alla mancata nascita. Altra parte della dottrina invece, pur partendo dal medesimo assunto di base, nega la sussistenza di capacità giuridica in capo al nascituro: ritiene infatti che l'ordinamento giuridico disciplini a sua discrezione determinati valori, quali la vita umana, e non necessariamente debba presupporre l'esistenza di una soggettività giuridica. La nascita è vista come coelemento di efficacia, senza la quale non esisterebbe alcun soggetto destinatario dei diritti. Il concepito versa quindi in una situazione di attesa quanto alla titolarità di tali diritti, attesa che si risolve nella tutela conservativa di un patrimonio destinato (senza, al momento, alcun titolare), riferita all'interesse del futuro nato, che potrebbe subire un pregiudizio correlato a fatti occorsi nel periodo di gestazione. Il concepito non è dunque centro autonomo di interessi in previsione e in attesa della persona, né centro di imputazione di rapporti giuridici posto che la capacità giuridica tout court intesa presuppone un soggetto capace di tenere il comportamento previsto dalle norme di condotta. Il che, evidentemente, il concepito non è in grado di fare. Sulla stessa scia si pone quella dottrina che ponendo l'accento sulla connessione tra soggettività e personalità, nega che sia necessario qualificare l'embrione come soggetto potendo l'ordinamento tutelare determinati “beni” o valori pur senza attribuirgli soggettività: l'embrione, infatti, non è titolare di capacità giuridica generale, non è punto di riferimento di posizioni giuridiche soggettive e la tutela che lo riguarda è e deve essere garantita in termini puramente oggettivi. Ad analoghe conclusione giunge chi attribuisce alla soggettività la funzione di “centro di imputazioni giuridiche”: si rileva che coloro che negano a determinate entità la soggettività – (tenendo conto della coincidenza tra “soggetto” e “persona” per cui il concepito non può certo dirsi già “persona”, e dunque non è soggetto) - lo fanno nel tentativo di impedire l'abuso che di tale categoria viene spesso fatto. Infatti, atteso che per poter accordare tutela ad una determinata entità essa va istituita come soggetto di diritto, ecco che si assiste nel panorama giuridico al rivestimento di tale “abito” anche nei confronti di chi “soggetto” proprio non può – nella realtà esterna – ritenersi. Così facendo, tuttavia, la soggettivizzazione perde la sua funzione originaria: da strumento di attribuzione di diritti, da tecnica di imputazione di situazioni giuridiche, si é ridotta a presupposto della rappresentanza, cioè essi vengono soggettivizzati non già per poter agire nel panorama giuridico a tutela dei propri diritti, ma per consentire che per loro conto agisca un rappresentante. Ed in tal modo, attraverso la soggettivizzazione così intesa, si addiviene ad un ampliamento del novero dei soggetti tutelabili. Ampliamento che, tuttavia, sarebbe – a detta di tale dottrina – parimenti perseguibile attraverso l'oggettivizzazione, id est rendendo tali entità oggetto di tutela, senza stravolgere l'originaria funzione della qualifica “soggetto di diritto” che è – e deve rimanere – una tecnica di imputazione di situazioni giuridiche e non tecnica di tutela di entità. Mantenendo la sua funzione originaria, la soggettività presuppone, infatti, la capacità di agire dell'individuo (o di una collettività di individui) nella società, in altri termini la capacità di agire all'interno di rapporti giuridici. Capacità evidentemente mancante in capo al concepito, al quale non potrebbero pertanto riconoscersi diritti – come il diritto alla reputazione, all'onore, all'identità personale – che tali rapporti giuridici presuppongono. Ritiene questo orientamento che per arrivare a tutelare il concepito basterebbe quindi non già elevarlo a soggetto di diritto ma renderlo oggetto di protezione, reputandolo al centro dell'ordinamento al pari della persona in quanto valore da proteggere. Altra parte della dottrina invece distingue non già tra soggetto e persona e/o capacità, ma tra cosa e persona. Da tale basilare distinzione, prendono avvio diversi orientamenti: alcuni sostengono che non essendo il concepito “cosa”, necessariamente è “persona”. Tertium non datur. Secondo alcuni autori, pertanto, in base ad un criterio meramente biologico, anche l'embrione – in quanto essere umano potenziale – ha diritto a rispetto e protezione, poiché in lui è già presente la vita, dal momento del concepimento, vedendosi in primo luogo riconoscere alcuni diritti, come quello all'onore, alla reputazione, al nome. I detrattori del criterio biologico invece ancorano il concetto di persona umana solo all'entità in grado di stabilire relazioni con altri soggetti. Quindi un embrione ed un feto non sono persone e non possono godere dell'applicazione della medesima disciplina. Un autorevole dottrina abbraccia una tesi intermedia, rilevando che pur corrispondendo a verità il fatto che il concepito in qualunque fase prenatale non sia cosa, oggetto di diritto e quindi di disposizione da parte di chicchessia, tuttavia egli non è ancora persona, bensì è persona in formazione anzi uomo in formazione. E pertanto non può essere escluso dall'applicazione della disciplina delle persone. Altra parte della dottrina ritiene invece che l'embrione sia “non cosa”, il che non implica necessariamente che sia “persona” ma che sia un organismo della specie umana che se non inibito nel suo sviluppo giungerà alla formazione della “persona umana”. Si delinea così un tertium genus, a cui si possa ascrivere il non nato, privo di capacità giuridica ma oggetto di tutela essendo espressione di valori strettamente collegati all'essenza umana. Ultima ma non per questo meno importante è la posizione di altra parte della dottrina che, a prescindere da qualsivoglia qualificazione giuridica, semplicemente distingue due profili: quello della acquisizione di diritti patrimoniali da parte del non nato, dove continuano a valere gli schemi tradizionali ancorati ad una anticipazione della tutela rispetto al momento della nascita e che verrà fatta valere quando il neonato acquisirà capacità giuridica, e quello della protezione degli interessi attuali del non nato, che prescinde appunto dalla sua qualificazione giuridica, per arrivare a definire il non nato quale centro di interessi meritevole di protezione e di rilevanza giuridica in conformità alle regole di una società che vuol ritenersi civile, tutelando la vita in formazione come “bene in sé”. Ripugna infatti – in una società civile – l'idea di negare a concepito la possibilità di ottenere risarcimenti, mostrandosi peraltro illogico che il concepito possa essere destinatario di donazioni e non di attribuzioni a titoli di risarcimento dei danni subiti. Sostiene tale dottrina che ripugna ritenere che per un danno subito dal figlio spetti il risarcimento ai genitori e non a colui che invece porterà la menomazione tutta la vita, e ciò è tanto più evidente nel caso in cui il danno sia arrecato dai genitori medesimi (per esempio nel caso di madre alcolista o tossicodipendente, o nel caso – oggetto di analisi da parte della Suprema Corte – di malattia genetica trasmessa dal padre alla madre e da questa al figlio) di talché si avrebbe un danneggiato e nessuno che possa vantare il relativo riconoscimento del risarcimento. I dibatti in giurisprudenza non sono stati meno aspri di quelli dottrinali. La giurisprudenza è passata attraverso diversi orientamenti, caratterizzati inizialmente da una interpretazione letterale dell'art. 1 cod. civ., successivamente da una apertura verso la più ampia tutela dei diritti del nascituro. In quasi tutte le pronunce degli anni Settanta, la Suprema Corte era chiamata a dichiarare l'esistenza di un diritto al risarcimento dei danni cagionati al concepito per fatto illecito del terzo, ed in quasi tutte le pronunce l'orientamento negativo si fondava sul seguente assunto: l'art. 1 comma 2 non lascia spazio ad alcuna diversa interpretazione da quella letterale, il concepito non ha capacità giuridica perché questa si acquista solamente quando si verifica la condicio iuris della nascita. In linea generale, vengono espressi due assunti fondamentali: il concepito è privo di capacità giuridica che acquisterà solo una volta nato, e le disposizioni di legge che attribuiscono una limitata capacità giuridica al nascituro hanno carattere eccezionale e quindi sono di stretta interpretazione, non potendosi includere l'ipotesi risarcitoria dei danni al concepito in assenza di una espressa previsione normativa. La Suprema Corte giustifica tale orientamento rilevando che ai fini della configurabilità di un danno è necessaria una relazione intersoggettiva attuale al momento in cui viene posto in essere il fatto dannoso, tra danneggiato e danneggiante-agente, relazione evidentemente inesistente laddove il danneggiato non abbia ancora visto la luce. Tale orientamento restrittivo si fonda, per vero, sul timore di un eccessivo ampliamento dell'ambito previsto dall'articolo 2043 cod. civ., limitandosi la sua applicazione alla sola violazione di diritti soggettivi assoluti (non già di interessi costituzionalmente rilevanti) la cui titolarità dovesse risultare in capo a soggetti già nati al momento della lesione. È la giurisprudenza di merito che per prima cerca di aprire una breccia nel muro della tesi negazionista: proprio partendo dalla natura giuridica del concepito, visto come entità non più collocabile sul piano delle cose ma avente una struttura biologicamente umana (come peraltro sostenuto dal Comitato nazionale per la bioetica) ha riconosciuto al nascituro il diritto al risarcimento del danno derivante dalla morte del padre a seguito di fatto illecito, argomentando sulla base di una interpretazione letterale dell'art. 2043 cc, che ai fini della risarcibilità del danno non richiede la contestualità tra atto illecito ed evento danno, né – quindi - l'esistenza di una relazione intersoggettiva tra danneggiante e danneggiato. Ingiusto può dunque ben essere quel danno che emerga anche tempo dopo il verificarsi dell'evento lesivo. Giova al riguardo ricordare che la Legge 24 dicembre 1969 n. 990 sulla assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti prevede – ai sensi dell'art. 21 – che tra i soggetti legittimati ad ottenere la rendita sono inclusi anche “i figli concepiti alla data dell'infortunio”. La giurisprudenza fa dunque leva sulle norme costituzionali alla luce delle quali occorre interpretare l'art. 1 del codice civile: l'art. 2 Cost., che garantisce i diritti dell'uomo, per tale dovendosi intendere anche il nascituro; l'art 31 comma 2 Cost. che tutela la maternità e dunque anche il frutto della stessa; l'art. 32 Cost. che tutela la salute dell' “individuo”, dovendosi far rientrare in tale concetto anche il concepito. Lungo il filone evolutivo si colloca anche quella giurisprudenza che amplia la tutela del nascituro attraverso una rilettura dell'art. 2043 interpretato come norma volta a garantire il risarcimento non solo dei diritti soggettivi, ma anche di qualsiasi posizione giuridica, di qualsiasi centro di interessi che sia meritevole di protezione. “Danno ingiusto” quindi diventa il danno non iure (cioè derivante da un comportamento non sorretto da una causa di giustificazione) e contra ius, cioè contrastante non solo con un diritto soggettivo assoluto, ma anche con diritto soggettivo relativo (diritto di credito), con un interesse legittimo, con una situazione di fatto (per esempio: il possesso) e con ogni altra posizione/interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Sulla stessa scia si colloca successivamente la giurisprudenza di legittimità accogliendo l'orientamento dei Tribunali di merito e rilevando, in un caso di risarcimento del danno patrimoniale e morale per morte del padre del nascituro, che l'art. 2043 e l'art. 2059 c .c. non richiedono la contestualità tra condotta (lesiva) e danno, ben potendo aversi un danno provocato a feto ma che manifesta i propri effetti successivamente alla nascita. Tale si rivela essere il danno alle relazioni parentali. La Cassazione non intende con ciò riconoscere al concepito capacità giuridica stante l'assenza di una espressa previsione normativa e non potendo certo sovrapporre il proprio ruolo a quello del legislatore, ma esclusivamente riconoscere una tutela al nascituro subordinata al verificarsi della sua nascita. In una recente pronuncia della S.C., in punto di qualificazione giuridica, la Suprema Corte giunge ad attribuire al concepito soggettività giuridica pur senza riconoscergli lo “status” di “persona”. Infatti, in primo luogo la Corte supera il problema dell'assenza nel nostro ordinamento di una precisa disposizione normativa che attribuisca soggettività al concepito ricorrendo.. In particolare, la Corte parte dalla Costituzione, che attribuisce piena centralità alla persona umana nonché dal quadro normativo attuale, rileva che la “centralità della persona” è una clausola generale, che l'interprete deve riempire. Il giudice ha il dovere non già di creare diritto (per non incorrere nella violazione del principio di separazione dei poteri) ma di adattare quello vivente ed adeguarlo all'evolversi dei tempi. In tal modo si giunge a riconoscere quella soggettività al concepito che il legislatore del 1942 non aveva probabilmente sentito il bisogno di esplicitare in alcuna disposizione normativa non essendo i tempi ancora “maturi”. Pur ponendo come premessa la centralità della persona umana, la Corte tuttavia non fa derivare la soggettività del concepito dal suo essere persona, anzi espressamente afferma che non lo è, così conformandosi all'orientamento espresso molto tempo addietro dalla Corte Costituzionale, che con sentenza n. 27/1975 espressamente riteneva che “l'embrione deve ancora diventare persona”. La Suprema Corte giustifica il problema della qualificazione giuridica da attribuire al concepito sottolineando il seguente aspetto: il concepito è titolare dell'aspettativa di diritto a cui la situazione di pendenza in vista del verificarsi della condicio iuris prevista dall'art. 1 comma 2 cc dà luogo. Se c'è una aspettativa, c'è un soggetto titolare di questa, soggetto in via di perfezionamento ma tuttavia esistente. C'è una soggettività quindi a cui pur non affiancandosi una personalità giuridica (come accade per le associazioni non riconosciute), si accompagna necessariamente la tutela – quantomeno in via conservativa – dei diritti fondamentali del nascituro Ebbene, ritenuta quindi la doverosità di tutelare il concepito in quanto soggetto giuridico, la Suprema Corte lo considera titolare di alcuni diritti. Può ritenersi, in estrema sintesi, dunque, che l'evoluzione giurisprudenziale si sia mossa lungo due strade: da un lato, ha provveduto ad interpretare le norme esistenti alla luce delle disposizioni costituzionali per superare i limiti della interpretazione letterale dell'art. 1 c. c., dall'altro, una volta riconosciuta una certa tutela al concepito, si è interrogata sui confini da attribuire a tale tutela. In altri termini, si è chiesti in che modo accordare tutela al nascituro, quali diritti fossero meritevoli di essere tutelati alla luce dell'ordinamento giuridico, quali condotte potessero ritenersi lesive, e quali danni fossero configurabili e conseguentemente risarcibili. Sulle modalità di protezione del nascituro, la Suprema Corte ha consentito al soggetto ormai nato di agire per far valere la responsabilità contrattuale o extracontrattuale del medico che aveva in cura la madre durante la sua gestazione. La prima strada, certamente più agevole in punto di onus probandi, è ritenuta percorribile in ossequio alla teoria del contratto con effetti protettivi a favore del terzo: si ritiene infatti che in capo al medico sussista non solo l'obbligo assunto direttamente nei confronti della gestante di consentirle una corretta gestazione della gravidanza, ma altresì quello di comportarsi secondo diligenza per evitare ogni possibile danno al feto, soggetto terzo (al pari del padre) rispetto al contratto stipulato con la gestante. Alla base di detto ragionamento vi è la constatazione che numerosi contratti abbiano ad oggetto una pluralità di prestazioni, di tal che, accanto e oltre il diritto alla prestazione principale, è garantito e rimane esigibile un ulteriore diritto a che non siano arrecati danni ai terzi; pertanto, in caso di violazione della prestazione accessoria, legittimati ad agire sono non soltanto la controparte ma anche il (o i ) soggetti a protezione dei quali è posta tale previsione. La seconda strada è percorribile alla luce dell'art. 2043 c. c. e – naturalmente – pone in capo al danneggiato l'onere di provare tutti gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana del medico. Quanto al novero dei diritti della cui lesione il concepito lamenta, quest'ultimo possa far valere una volta nato: sul punto, la giurisprudenza ha a lungo dibattuto. Contrastato è – per esempio – il riconoscimento del diritto a nascere sano (si tratta dei noti casi di c.d. wrongful birth): a fronte di pronunce che man mano ne ha riconosciuto la titolarità in capo al concepito, non sono mancate tuttavia voci che l'hanno negata. La giurisprudenza favorevole al suo riconoscimento ha preso avvio dal noto “Affaire Perruche”, deciso dai giudici d'oltralpe: si trattava di un caso in cui i giudici francesi di primo grado, dinnanzi ad un errore medico causato da una errata lettura delle analisi a cui si era sottoposta la signora Perruche (nel timore di aver contratto la rosolia ed avendo manifestato l'intenzione, in caso di esito positivo, di interrompere la gravidanza), avevano negato il risarcimento del danno chiesto dalla signora Perruche in nome e per conto del figlio nato disabile a seguito del contagio della malattia materna. Lo negarono considerando insussistente il nesso causale tra la condotta errata del medico e la patologia insorta, non essendo la prima causa della seconda. L'Assemblée Plénière risolse ogni dubbio, statuendo che l'errata consulenza genetica causata dal medico e dal laboratorio di analisi era causa efficiente del pregiudizio (cioè l'handicap) patito dal figlio, il quale avrebbe pertanto dovuto essere risarcito. Questa sentenza offre lo spunto anche alla giurisprudenza italiana per interrogarsi sui diritti risarcibili e sull'esistenza degli elementi costitutivi della responsabilità medica, tra i quali il nesso di causalità. La giurisprudenza della Suprema Corte non è sempre uniforme sul punto: in almeno un caso (peraltro emblematico della divergenza dei punti di vista) di inadempimento da parte del medico del dovere di informazione che aveva impedito ai genitori (sussistendo i presupposti di cui agli artt. 4, 6 e 7 della L. 194/78) di optare per l'interruzione di gravidanza, la Cassazione pare discostarsi non solo dalla posizione dell'Assemblée Plénière ma anche da una parte della giurisprudenza di merito, negando il risarcimento al neonato sulla base del seguente rilievo: non è dato rinvenire nel nostro ordinamento un diritto del nascituro a nascere sano o non nascere affatto. La giurisprudenza, tuttavia, evolvendosi col tempo ed ampliando le maglie della tutela del concepito nelle ipotesi di lesione di quello che altro non è che il suo diritto alla salute, ha effettuato le seguenti scelte interpretative: inizialmente, nell'ipotesi di condotta del medico tradottasi in una errata o mancata diagnosi, ha riconosciuto il c.d. risarcimento da nascita indesiderata in capo alla sola madre per lesione del diritto di quest'ultima di autodeterminarsi ad una procreazione cosciente e responsabile, avendole tale condotta colposa impedito di optare per l'aborto terapeutico nei termini previsti dalla legge (alcune sentenze peraltro manifestano la necessità – ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno arrecatole, che la gestante previamente esprima, in termini inequivoci, tale volontà al medico). Il diniego di risarcimento al bambino è invece fondato sul fatto che la condotta del medico – avendo impedito alla madre la scelta abortiva – si traduce per il bambino in un vantaggio dato dal fatto di nascere ancorché malato, non potendosi ritenere leso alcun diritto posto che il nostro ordinamento non riconosce il diritto a non nascere (se non sano). Il passo successivo ha portato i tribunali a riconoscere natura contrattuale alla responsabilità dei sanitari, gravando costoro dell'onere di provare di aver adempiuto ai propri obblighi o che l'inadempimento sia dovuto a forza maggiore, e ad ampliare il novero dei soggetti risarcibili per includervi anche il padre. Una svolta può dirsi raggiunta con la recente pronuncia della Suprema Corte in una ipotesi di errore medico dovuto alla omessa o errata informazione alla gestante circa le proprietà teratogene del farmaco alla stessa somministrato per determinarne l'ovulazione. Il riconoscimento del risarcimento del danno anche al figlio consegue alla presa di coscienza da parte dei giudici della Suprema Corte che in queste ipotesi il diritto del nascituro leso è dato non già dal diritto a non nascere se non sano, bensì quello di nascere sano, essendo egli un soggetto giuridico, titolare di diversi diritti tra i quali quello ad una nascita priva di patologie. Secondo un orientamento dottrinale dunque, una lettura costituzionalmente orientata della legge n.194/1978 consente di riconoscere l'interesse ad una procreazione cosciente e responsabile anche in capo al nascituro, titolare di un interesse protetto a che, in presenza dei rischi puntualmente evidenziati dalla normativa in oggetto, la prosecuzione della gravidanza sia il frutto di una scelta cosciente e consapevole, in assenza della quale (a causa di una errata diagnosi prenatale da parte del medico) l'atteggiamento psicologico della madre non potrà che riverberarsi direttamente sul figlio in termini negativi. Ne consegue il diritto al risarcimento del danno cagionato da errata diagnosi prenatale anche in favore del figlio. E non si tratta, sostiene tale orientamento, di riconoscere un diritto a non nascere se non sano, bensì di restituire dignità giuridica a quell'interesse del nascituro a che la propria madre compia una scelta consapevole e responsabile, che deriva in primis da una corretta informazione medica sulla gravidanza, sul parto, sulla maternità in generale. Ledere tale interesse comporterebbe altresì un posizione deteriore e diseguale per il nascituro rispetto agli altri nati a seguito di scelte ben ponderate ed informate, stante l'immediato e negativo riverbero della condotta colposa del medico sul contesto familiare nel quale il neonato vedrebbe la luce. In tal caso il danno dovrà quantificarsi in via equitativa tenuto conto del fatto che l'errore medico non ha determinato la patologia del nascituro. La maggior parte delle sentenze della Suprema Corte si mostra favorevole alla risarcibilità del danno prenatale nei confronti del minore, anche allorché l'handicap sia causato non solo da una condotta attiva del medico, ma anche omissiva, nella specie dalla violazione degli obblighi di informazione. Il medico violando uno specifico obbligo di informazione impedisce alla donna di esercitare il suo diritto di autodeterminarsi in ordine alla non procreazione tout court o alla interruzione di gravidanza. Tale inadempimento è fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della gestante, del coniuge e del nascituro (questi ultimi, terze parti del contratto con effetti protettivi) nonché extracontrattuale, configurandosi come “fatto” idoneo ad ingenerare una responsabilità extracontrattuale nei confronti del neonato disabile. Non sono mancate voci difformi della Suprema Corte che hanno accordato o negato il risarcimento differenziando la tutela in base alla condotta lesiva posta in essere dai sanitari: ove si sostanzi in una azione, può allora essere accorda tutela risarcitoria alla vittima, sussistendone i presupposti ex lege; ove, invece, in una omissione di informazioni doverose, deve essere negata al figlio danneggiato stante l'insistenza un diritto a non nascere se non sano. Afferma la Cassazione che a differenza da quanto sostenuto dai colleghi d'oltralpe, il diritto a nascere sani significa solo che, sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale e “da contatto sociale”, nessuno può provocare al nascituro lesioni o malattie (con una condotta omissiva o commissiva dolosa o colposa) e sotto il profilo - in senso lato pubblicistico – che siano predisposti quegli istituti normative o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza alla maternità idonei a garantire la nascita sana. Il diritto di non nascere sarebbe un diritto adespota – in quanto l'art. 1 cc ricollega l'acquisto della capacità giuridica all'evento della nascita; concepire un diritto a non nascere in caso di menomazioni fetali inoltre equivarrebbe a legittimare un principio di eugenesi o di eutanasia prenatale, in netto contrasto con il principio di solidarietà di cui all'art. 2 Cost. sia con il principio di indisponibilità del proprio corpo di cui all'art. 5 cc. Inoltre, se fosse configurabile un diritto a non nascere se non sani, allora il bambino nato malformato avrebbe titolo per agire contro la madre per aver la stessa optato per la vita del figlio benché informata del suo handicap. Il che pare oggettivamente un assurdità giuridica prima ancora che morale. In altri termini: la condotta omissiva del medico non comporta alcun diritto al risarcimento del danno in capo al figlio nato con malformazioni non avendo tale condotta causato direttamente la patologia, quindi leso alcun diritto del nascituro. Aspre le critiche della dottrina: in entrambe le ipotesi viene in gioco un inadempimento, né può giustificarsi tale diverso trattamento sulla base dell'art. 40 co 1 cp che parla di azione od omissione indifferentemente. Anziché negare, la Suprema Corte avrebbe dovuto giustificare la soluzione in base alla diversa dinamica del nesso di causalità. Ecco quindi che l'attenzione dei giudici si sposta su tale ulteriore elemento fondamentale della responsabilità medica: il nesso di causalità. Se la sua natura è contrattuale, l'inadempimento stesso è fonte di rifacimento del danno prenatale e di tutte le conseguenze patrimoniali e non che ne siano derivate e che siano collegate all'inadempimento in maniera immediata e diretta (art. 1223 cc). Maggiormente uniforme l'orientamento volto a tutelare il diritto alla relazione familiare, ovvero ad accordare il risarcimento danno da lesione di tale relazione a fronte della morte del padre durante la gestazione. Ad un orientamento negativo, ha fatto seguito quella giurisprudenza diretta a far leva sull'art. 2043 c.c. per condannare l'autore dell'illecito – per esempio nei casi di ferimento o uccisione del familiare, ponendo a carico del responsabile i danni economici subiti dai congiunti dalla perdita del mantenimento e quelli c.d. da rimbalzo che ledevano i familiari della vittima in qualità di vittime secondarie. Non iure e contra ius è dunque anche quel danno che leda o comporti la perdita dello status familiaris per fatto illecito del terzo. I danni patrimoniali ed ogni altro tipo di danno possono trovare ristoro alla luce dell'art. 2043, mentre quelli non patrimoniali alla luce dell'art. 2059 cc in virtù della giurisprudenza delle S.U. inaugurata nel maggio del 2003. Oggi la risarcibilità del danno è rivolta ai familiari quali vittime dirette e primarie di un fatto illecito plurilesivo (venendo così a scomparire la categoria dei c.d. danni da rimbalzo), inteso quale illecito in grado di mietere più vittime. La risarcibilità affonda le proprie radici negli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana: posto che la condotta lesiva deve – sotto il profilo dell'imputazione psicologica – essere commessa con colpa (o con dolo) ed in tal caso è fondata sulla prevedibilità ed evitabilità dell'evento lesivo, è del tutto prevedibile che nel caso di uccisione del congiunto abbiano a risentirne anche i parenti della vittima, rientrando nel normale decorso causale che vengano lesi gli interessi morali e materiali dei congiunti più prossimi (diversamente da quanto accade per la lesione di altre relazioni affettive quali quelle amicali esterne alla famiglia, ritenendosi in dottrina che esse fuoriescano dall'alveo dei danni prevedibili). Grava poi su costoro – ovviamente – la prova degli elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 e/o 2059 cc, in primis di aver subito un danno. È dunque superata quella Giurisprudenza degli anni Settanta contraria a tale riconoscimento e che riteneva non risarcibile a titolo di danno morale al nascituro per la morte del padre cagionata dalla altrui condotta illecita: tale tesi era fondata su una concezione formalistica del fatto illecito, che postulava la necessaria esistenza della persona danneggiata, alla luce dell'art. 1 cc. e del passaggio – con la nascita - ad una condizione di capacità giuridica, di tal che fino a quel momento ogni entità è “non-soggetto giuridico”, e soggettività e capacità giuridica sono inscindibili. Postulava inoltre l'esistenza di una relazione intersoggettiva attuale tra danneggiante e danneggiato al momento del verificarsi del fatto illecito. Giurisprudenza e dottrina sono concordi nel riconoscerlo sulla scorta delle seguenti considerazioni: si ritiene che lo iato temporale sussistente tra la condotta illecita ed la produzione dei danni non sia ostativo al riconoscimento del diritto al loro risarcimento, data la formula aperta di cui consta l'art. 2043 che non richiede – quale condizione ai fini della risarcibilità del danno – alcuna constestualità tra condotta illecita e danno, né alcuna particolare modalità di produzione del danno. Né si richiede alcuna relazione intersoggettiva attuale tra danneggiante e danneggiato al momento della condotta illecita poiché il danno va riferito al momento della nascita, momento nel quale si verifica la propagazione intersoggettiva dell'effetto dell'illecito per la lesione del diritto del neonato (non già del feto) alla relazione con il padre, momento in cui sorge il diritto di credito al risarcimento. Nulla osta al risarcimento dei danni futuri, nel caso di specie i danni insorti dopo la nascita del figlio benché l'evento lesivo del suo diritto –la morte del padre – si sia verificato in un momento antecedente a tale nascita, nel periodo della gestazione. Tale filone giurisprudenziale, dunque, affronta il tema della risarcibilità dei danni da lesione del rapporto parentale subiti dal concepito negli stessi termini con cui affronta i medesimi danni subiti dal bambino di tenera età, posto che come quest'ultimo la mancanza del prossimo congiunto è avvertita solo in un secondo momento rispetto al verificarsi dell'illecito. Ciò che risulta imprescindibile è – evidentemente – la sussistenza del nesso di causalità. Sul punto la Suprema Corte rileva che sussista tale nesso tra illecito e danno (dato dalla perdita – per la figlia – del rapporto parentale e– dunque – della possibilità di crescere in un contesto familiare caratterizzato dalla completezza dei rapporti e dalla “rapporto educativo ed affettivo” con il padre, privata pertanto d un importante percorso di maturazione e crescita e dunque di un fattore di più equilibrata crescita della personalità) alla luce del criterio dell'adeguatezza causale, a nulla rilevando che all'epoca del fatto illecito il danneggiato fosse solamente concepito. Nesso di causalità che può anche essere indiretto e mediato purché il danno si presenti come effetto normale, in base al principio della c.d. regolarità causale. E che la morte di un congiunto di elevata prossimità quale è il padre per un figlio produca non soltanto l'estinzione di una vita (quella della vittima primaria) ma altresì di un rapporto familiare determinante per lo sviluppo psicofisico di un figlio, è conseguenza naturale e certamente prevedibile dall'autore dell'illecito.
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(06/11/2012 - Justowin)
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