In recenti ordinanze sopravvive un avventuroso collegamento dell'assegno divorzile con la stabilità delle convivenze e il contributo dei nuovi partner

Assegno divorzile e nuovi legami

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Sono frequentissimi, e in numero crescente, gli interventi della Cassazione sulle problematiche connesse con l'assegno divorzile. Mettendo da parte le questioni relative all' an e al quantum, pure oggetto di ampio dibattito, riveste crescente interesse il tema della eventuale perdita del diritto a ricevere l'assegno divorzile, che qui si tenterà di analizzare nel suo sviluppo logico attraverso alcune delle numerose pronunce anche prescindendo, qua e là, dalla successione temporale.

Il tutto nasce dal comma 10 dell'articolo 5 della legge 898/1970, che mette fine a tale diritto con il passaggio a nuove nozze. Di conseguenza, anche se certamente vi concorrono altre motivazioni, in un consistente numero di casi il beneficiario, pur in presenza di un nuovo importante legame affettivo, ha preferito la convivenza a un secondo matrimonio. Qualcosa di analogo era stato osservato per le vedove di guerra, che intendevano evitare la perdita della pensione.

Valenza della coabitazione

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D'altra parte, la progressiva assimilazione delle convivenze ai matrimoni, fino alla introduzione del concetto di "famiglia di fatto", pur essendo stata pensata per una maggiore tutela dei soggetti più deboli all'interno delle coppie, ha finito per danneggiare proprio loro nella particolare fattispecie della percezione dell'assegno divorzile, come se si fosse voluto mettere fine alla possibilità di camuffamenti e sotterfugi. Una penalizzazione che è sembrata evitabile facendo a meno di coabitare ufficialmente, ovvero se il nuovo partner mantiene la residenza in altro luogo. A sua volta, tuttavia, la Suprema Corte è intervenuta precisando che per poter definire more uxorio

una convivenza la condizione della coabitazione non era né necessaria né sufficiente. Una precisazione assolutamente logica. Difatti, possono aversi coppie anche coniugate che per motivi di impegni di lavoro o di comodità logistiche decidono di avere residenze diverse e di non abitare permanentemente sotto lo stesso tetto. Basti pensare a professioni come quelle che richiedono ad uno dei coniugi una grande mobilità. Allo stesso tempo è comunissima, ad esempio, la coabitazione tra studenti universitari, tra i quali, tuttavia, non esiste alcun impegno di vita.

La coabitazione, pertanto, sopravvive come elemento indiziario, ma cede il ruolo di fattore determinante. Il che, d'altra parte, apre all'organo giudicante il problema dell'ancoraggio ad aspetti affidabili ai fini della classificazione del rapporto. Ambiguità risolta da Cassazione 14151/2022 che sul punto così si esprime: "In materia revoca dell'assegno divorzile disposto per la instaurazione da parte dell'ex coniuge beneficiario di una convivenza more uxorio con un terzo, il giudice deve procedere al relativo accertamento tenendo conto, quale elemento indiziario, dell'eventuale coabitazione di essi, in ogni caso valutando non atomisticamente ma nel loro complesso l'insieme dei fatti secondari noti, acquisiti al giudizio nei modi ammessi dalla legge processuale, nonché gli ulteriori eventuali argomenti di prova, rilevanti per il giudizio inferenziale in ordine alla sussistenza della detta convivenza, intesa quale legame affettivo stabile e duraturo, in virtù del quale i conviventi si siano spontaneamente e volontariamente assunti reciproci impegni di assistenza morale e materiale".

Stabilità e famiglia di fatto

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Tuttavia, accanto alla problematica della natura del rapporto interno alla coppia va posta quella delle ulteriori condizioni che possono salvare l'assegno divorzile o condurre alla sua caducazione, identificate dalla Suprema Corte nella "stabilità" del rapporto e già affrontata, ad es., da Cassazione 17453/2018: "ai fini della valutazione sulla persistenza delle condizioni per l'attribuzione dell'assegno divorzile deve distinguersi tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, sulla base del carattere di stabilità, che conferisce grado di certezza al rapporto di fatto sussistente tra le persone, tale da renderlo rilevante giuridicamente…".

Tuttavia, compiuto questo importante passo avanti sul piano teorico, non sembra che si sia ancora potuti giungere a conclusioni certe e definitive. Resta, infatti, aperto un serio problema, che in qualsiasi momento può essere posto, rappresentato dalla riconoscibilità stessa della "stabilità" dell'unione. In effetti, non sono mancati i riferimenti, per replicare all'obiezione, alla legge 76 del 2013 che nel definire le unioni di fatto invoca tale concetto al comma 36 dell'art.1 : "si intendono per «conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale". Il problema è, purtroppo, che molto realisticamente la medesima legge ai commi 59 e seguenti del medesimo articolo disciplina la conclusione di tale rapporto e del relativo contratto, ammettendo anche il recesso unilaterale. Evidentemente considerandone la precarietà. Una connotazione che rende del tutto opinabile e inaffidabile l'attribuzione di stabilità a quel rapporto, che è una condizione essenziale per poter affermare che è stata costituita una unione di fatto. Esattamente ciò che vale anche per il soggetto separato e il suo nuovo partner. Sembra dunque di poter concludere che per poter definire un legame successivo al divorzio come unione di fatto è opportuno rinunciare al parametro della stabilità e fare appello ad altre circostanze come l'esistenza di un progetto comune di vita, ad esempio rappresentato dalla presenza di figli. O, quanto meno, ancorare oggettivamente il concetto di stabilità ad una durata minima temporale che venga indicata dalla norma stessa.

La sopravvivenza della componente compensativa

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D'altra parte, la Suprema Corte dimostra il suo sostanziale favor per la conservazione dell'assegno enunciando a Sezioni Unite un principio di diritto che distingue tra le componenti dell'assegno e ne salva quella compensativa, sia pure sotto condizione, anche in presenza di famiglie di fatto (sentenza S.U. 32198 del 2021): "Qualora sia giudizialmente accertata l'instaurazione di una stabile convivenza di fatto tra un terzo e l'ex coniuge economicamente più debole questi, se privo anche all'attualità di mezzi adeguati o impossibilitato a procurarseli per motivi oggettivi, ha diritto al riconoscimento di un assegno di divorzio a carico dell'ex coniuge, in funzione esclusivamente compensativa. A tal fine, il richiedente dovrà fornire la prova del contributo offerto alla comunione familiare; della eventuale rinuncia concordata ad occasioni lavorative e di crescita professionale in costanza di matrimonio; dell'apporto alla realizzazione del patrimonio familiare e personale dell'ex coniuge. Tale assegno, anche temporaneo su accordo delle parti, non è ancorato al tenore di vita endomatrimoniale né alla nuova condizione di vita dell'ex coniuge, ma deve essere quantificato alla luce dei principi suesposti, tenuto conto, altresì della durata del matrimonio".

In altre parole, è stata respinta la possibilità di una caducazione automatica e totale del diritto all'assegno di divorzio, affermando che ciò, al di là dell'assenza di una base normativa in tal senso, avrebbe anche tradito lo spirito e la funzione di tale assegno, una volta riconosciutane la valenza plurima, e non solo assistenziale.

Nuovi obblighi e nuove risorse

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Questa ulteriore precisazione, tuttavia, non ha ancora potuto mettere la parola fine alla problematica, poiché giustamente si è ritenuto che non si potesse prescindere dalla presenza di nuova prole e dalla consistenza economica dei nuovi partners.

La riflessione si articola necessariamente su due piani: quello del percettore di assegno, il cui nuovo bilancio ricomprende le risorse del convivente, e quello dell'obbligato, che tipicamente deve far fronte a oneri aggiuntivi per la nascita di nuovi figli. Il tutto complicato da altri fattori, come l'attribuzione dell'onere di provare che esiste una convivenza, che questa è stabile e che reca vantaggio al beneficiario; ovvero che, eventualmente, aggiunge passività e costi nel caso in cui si tratti di persona priva di risorse a carico dell'obbligato. A cui si aggiunge la difficoltà di indagare sul patrimonio e sui cespiti di soggetto terzo rispetto alla coppia. Pur rammentando, infatti, che l'art. 337 ter c.c. al comma 6 permette al giudice di estendere il controllo a beni e redditi anche intestati a soggetti diversi dalle parti, l'intrinseca delicatezza di una operazione del genere ha fatto sì che gli esempi siano tutt'altro che frequenti.

Entrando nello specifico, secondo un primo orientamento, da tempo superato, di fronte all'obiezione da parte dell'obbligato di dover sostenere l'onere del mantenimento di nuova prole si affermava che, essendo la procreazione una scelta e non una necessità, nulla doveva essere modificato rispetto agli impegni già presi per effetto del precedente legame (Cass. 15065/2000 e 12212/2001). Una tesi respinta immediatamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza di legittimità, facendo notare che la libertà di formare una nuova famiglia dopo la separazione o il divorzio costituisce l'espressione di un diritto fondamentale sancito dalla Costituzione e dall'ordinamento sovranazionale. Pertanto, si cercò di conciliare le nuove esigenze familiari con le antiche affermando che "allorquando il coniuge divorziato si sia formato una nuova famiglia, nei cui confronti è pur sempre legato da impegni riconosciuti dalla legge, occorre temperare la misura dell'assegno di divorzio a favore dei membri della prima famiglia nei limiti in cui, questo temperamento, non si risolva in una situazione deteriore rispetto a quella goduta dai componenti della seconda famiglia" (Cass. n. 21919/2006).

Un enunciato dove si nota subito come non ci si riferisca solo alla prole, ma si prenda in considerazione il nucleo familiare tutto intero, ovvero anche i nuovi compagni. Coerentemente con quanto ancor più esplicitamente sostenuto in Cass. 1179/2006, questa volta però con esclusivo riferimento al beneficiario: "… in assenza di un nuovo matrimonio, il diritto all'assegno di divorzio, in linea di principio, di per sé permane anche se il richiedente abbia instaurato una convivenza more uxorio con altra persona, salvo che sia data la prova, da parte dell'ex coniuge, che tale convivenza ha determinato un mutamento in melius … delle condizioni economiche dell'avente diritto, … onde la relativa prova non può essere limitata a quella della mera instaurazione e della permanenza di una convivenza siffatta, risultando detta convivenza di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche dell'istante e dovendo l'incidenza economica della medesima essere valutata in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano, laddove una simile dimostrazione del mutamento in melius … può essere data con ogni mezzo di prova, anche presuntiva, soprattutto attraverso il riferimento ai redditi ed al tenore di vita della persona con la quale il richiedente l'assegno convive ".

Una sottolineatura ragionevole, quella del non automatismo del vantaggio economico e della necessità di considerare le risorse del nuovo partner, correttamente evidenziata da Cass. 14921/2007, secondo la quale "La convivenza more uxorio, pur ove acquisti carattere di stabilità, non dà luogo ad un obbligo di mantenimento reciproco fra i conviventi e può anche essere instaurata con persona priva di redditi e patrimonio, cosicché l'incidenza economica di detta convivenza deve essere valutata in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano."

Una enunciazione, tuttavia, che in seguito è stata smentita più volte, sia sul piano dell'onere della prova che su quello della presunzione di vantaggiosità. Fino, ad es. a Cass. 15241/2022, (che rimanda alla S.U. 321198/2021), secondo la quale "il coniuge obbligato a corrispondere l'assegno può limitarsi a provare l'altrui costituzione di una nuova formazione sociale familiare stabile, non essendo onerato del fornire anche la prova (assai complessa da reperire, per chi è estraneo alla nuova formazione familiare) di una effettiva contribuzione, di ciascuno dei conviventi, al ménage familiare, perché la stessa può presumersi, dovendo ricondursi e fondarsi sull'esistenza di obblighi di assistenza reciproci".

Resta il fatto che la logica osservazione di Cass. 14921/2007 sembra adattarsi in pratica molto meglio alle situazioni in cui viene a trovarsi l'obbligato, piuttosto che il beneficiario. Considerazione che trascina l'interprete verso valutazioni socio-politiche, essendo tipicamente la donna il coniuge debole, che nel nuovo rapporto si lega a chi sta meglio di lei, mentre per la ragione inversa l'ex marito non di rado, instaurando una nuova relazione, si carica di ulteriori pesi economici.

Conclusioni

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Questi ultimi aspetti rimarcano la non trascurabile parte di percorso che resta da compiere per illuminare un quadro assai complesso. Manca ancora, in effetti, un approfondimento su ciò che rappresenta la presenza del nuovo partner con le sue peculiarità nel produrre reddito o viceversa nel necessitare di sostegno e pertanto di rappresentare una non indifferente passività. Mentre si riscontrano con sufficiente ampiezza pronunce che tengono conto degli obblighi dei doveri economici dell'obbligato nei confronti della nuova discendenza, non è stata fatta ancora chiarezza, mediante l'enunciazione di principi di diritto, sulla valenza da attribuire nell' an e nel quantum alla presenza nel gruppo familiare di nuova costituzione di un soggetto adulto che rappresenti una fonte di contributi o di bisogni. La casistica si presenta tutt'altro che semplice. Si pensi, ad esempio che l'obbligato potrebbe essersi accompagnato ad altra persona in una varietà di situazioni, sia sotto il profilo del legame che sotto quello delle risorse, in assenza come in presenza di nuova prole, al mantenimento della quale è chiamato anche l'altro genitore. Una varietà di situazioni che non sempre sarà facile disciplinare nel momento in cui non si intende accettare l'idea che il divorzio sia tombale rispetto al matrimonio, rinunciando a proiettare illimitatamente il principio di solidarietà, certamente validissimo di per sé, ma forse non pensato per chi ha scelto la propria indipendenza recidendo i precedenti i legami.

In definitiva, si può concludere che, dal momento in cui la Suprema Corte nell'applicazione dell'assegno divorzile previsto dalla legge 898/1970 si è dovuta addentrare in una moltitudine di sottocasi, sempre più sono apparse le difficoltà legate alla scelta di rendere economicamente indissolubili i legami di coppia.

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