Le soluzioni contrattuali per fronteggiare la fase 1 e per ripartire nella fase 2 e fronteggiare l'emergenza epidemiologica causata dal virus COVID 19
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Avv. Gabriella Cavallaro - Come noto la normativa dettata per fronteggiare l'emergenza epidemiologica causata dal virus COVID 19, ha imposto sull'intero territorio nazionale l'adozione di misure restrittive, tra le quali - oltre alla limitazione degli spostamenti delle persone fisiche - anche la chiusura degli esercizi commerciali diversi da quelli indicati nell'Allegato 1 al DPCM 11 marzo 2020 e delle attività produttive non essenziali (DPCM 22 marzo 2020).
Tale chiusura degli edifici commerciali ha, quindi, comportato l'assoluta inattività degli esercenti le medesime attività, i quali pertanto non hanno conseguito, per tali periodi, alcuna entrata reddituale, e molti dei quali si sono trovati, per ciò stesso, nell'impossibilità di adempiere al pagamento dei canoni per tali medesimi periodi, con significative ripercussioni sui contratti di locazione in corso di esecuzione afferenti tali esercizi commerciali, che - di fatto - sono rimasti sospesi, ed inadempiuti.

La normativa emergenziale in materia di locazioni commerciali

Al fine di garantire l'osservanza di tali misure contenitive e, nel contempo, al fine di contenere gli effetti negativi di tale blocco totale delle attività commerciali, sono state emanate una serie di misure collaterali, e segnatamente:
- l'art. 3 comma 6-bis D.L. 23 febbraio 2020, n. 6 (comma introdotto dall'art. 91 Decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 c.d. "Cura Italia", convertito in LEGGE 24 aprile 2020, n. 27), ha previsto che "il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardi o omessi adempimenti";
- l'art. 65 del Decreto Cura Italia (convertito in legge n. 27/2020) ha introdotto a favore dei soggetti esercenti attività d'impresa, per l'anno 2020, un bonus nella misura del 60 per cento dell'ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020 (solo per immobili rientranti nella categoria catastale C/1); misura poi estesa dall'art. 30-bis decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 anche ai: "canoni di locazione, relativi al periodo dal 1° marzo 2020 al 30 giugno 2020, di immobili, anche a destinazione abitativa, strumentali all'esercizio dell'attività.". Tale bonus - tuttavia - maturerà esclusivamente sui canoni di locazione versati, come chiarito con una circolare 8/E/2020 dell'Agenzia delle Entrate, e poi codificato dall'art. 28 del Decreto-Legge 19 maggio 2020, n. 34, cosiddetto Decreto Rilancio, ha confermato il credito d'imposta del 60% del canone di locazione, ha previsto al co. 1:<<...Al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19, ai soggetti esercenti attività d'impresa, arte o professione, con ricavi o compensi non superiori a 5 milioni di euro nel periodo d'imposta precedente a quello in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto, spetta un credito d'imposta nella misura del 60 per cento dell'ammontare mensile del canone di locazione, di leasing o di concessione di immobili ad uso non abitativo destinati allo svolgimento dell'attività industriale, commerciale, artigianale, agricola, di interesse turistico o all'esercizio abituale e professionale dell'attività di lavoro autonomo… 5. Il credito d'imposta di cui ai commi 1, 2, 3 e 4 è commisurato all'importo versato nel periodo d'imposta 2020 con riferimento a ciascuno dei mesi di marzo, aprile e maggio e per le strutture turistico ricettive con attività solo stagionale con riferimento a ciascuno dei mesi di aprile, maggio e giugno. Ai soggetti locatari esercenti attività economica, il credito d'imposta spetta a condizione che abbiano subito una diminuzione del fatturato o dei corrispettivi nel mese di riferimento di almeno il cinquanta per cento rispetto allo stesso mese del periodo d'imposta precedente. 6. Il credito d'imposta di cui ai commi precedenti è utilizzabile nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d'imposta di sostenimento della spesa ovvero in compensazione, ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, successivamente all'avvenuto pagamento dei canoni. Il credito d'imposta non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi e del valore della produzione ai fini dell'imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917. …>>.
- l'Art. 122 Decreto-Legge 19 maggio 2020, n. 34, cosiddetto Decreto Rilancio, ha confermato il credito d'imposta del 60% del canone di locazione, ha previsto altresì, la possibilità di cessione del credito ad altri soggetti, compresi istituti di credito e altri intermediari finanziari, ed invero:<<…1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2021, i soggetti beneficiari dei crediti d'imposta elencati al successivo comma 2 possono, in luogo dell'utilizzo diretto, optare per la cessione, anche parziale, degli stessi ad altri soggetti, ivi inclusi istituti di credito e altri intermediari finanziari. 2. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano alle seguenti misure introdotte per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19: a) credito d'imposta per botteghe e negozi di cui all'articolo 65 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27; b) credito d'imposta per i canoni di locazione degli immobili a uso non abitativo e affitto d'azienda di cui all'articolo 28; c) credito d'imposta per l'adeguamento degli ambienti di lavoro di cui all'articolo 120; d) credito d'imposta per sanificazione degli ambienti di lavoro e l'acquisto di dispositivi di protezione di cui all'articolo 125. 3. I cessionari utilizzano il credito ceduto anche in compensazione ai sensi dell'articolo 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241. Il credito d'imposta è usufruito dal cessionario con le stesse modalità con le quali sarebbe stato utilizzato dal soggetto cedente. La quota di credito non utilizzata nell'anno non può essere utilizzata negli anni successivi, e non può essere richiesta a rimborso. Non si applicano i limiti di cui all'articolo 34 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, e all'articolo 1, comma 53, della legge 24 dicembre 2007, n. 244. 4. La cessione del credito non pregiudica i poteri delle competenti Amministrazioni relativi al controllo della spettanza del credito d'imposta e all'accertamento e all'irrogazione delle sanzioni nei confronti dei soggetti beneficiari di cui al comma 1. I soggetti cessionari rispondono solo per l'eventuale utilizzo del credito d'imposta in modo irregolare o in misura maggiore rispetto al credito ricevuto. 5. Con provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate sono definite le modalità attuative delle disposizioni di cui al presente articolo, comprese quelle relative all'esercizio dell'opzione, da effettuarsi in via telematica.>>.

Scelte contrattuali per disciplinare il rapporto di locazione tra fase 1 e fase 2

I rimedi sopra introdotti dalla normativa emergenziale, tuttavia, non sono risolutivi, in quanto non affrontano direttamente i problemi di liquidità connessi a tale periodo di sospensione forzata; infatti, in materia di locazioni commerciali non prevede alcuna norma che espressamente legittimi la sospensione del pagamento del canone, neppure per i mesi direttamente interessati dalle misure di contenimento, né tantomeno la unilaterale riduzione del canone locativo (salvo quanto si dirà appresso); e neppure ha previsto la possibilità per il conduttore di ottenere, per l'avvenire, una rimodulazione del canone di locazione, con conseguente modifica del rapporto contrattuale di locazione commerciale.
Ed allora, occorre valutare se il conduttore - che non ha corrisposto i canoni di locazione per quelle attività esercitate presso locali condotti in affitto rientranti tra quelle sospese per effetto del DPCM dell'11 marzo 2020 a far data dal 12 marzo, con conseguente inutilizzabilità dell'immobile locato ad uso commerciale - possa essere chiamato dal locatore all'integrale adempimento, ovvero se sussista la possibilità di ottenere per mutuo consenso ovvero giudizialmente, che i canoni di locazione impagati durante il periodo lock down "Covid 19" si considerino estinti e non solo posticipati nel pagamento; nonché una rimodulazione di quelli a scadere.
Orbene:
1) il conduttore al quale venga contestato l'inadempimento da parte del conduttore, potrebbe invocare:
a) la non imputabilità dell'inadempimento ex art. 1218 c.c. che comporta l'estinzione dell'obbligazione e la liberazione del debitore ex art. 1223 c.c. dal risarcimento del danno, e ciò invocando la norma emergenziale ex l'art. 91 del DPCM del 17 marzo 2020, c.d. decreto "Cura Italia" in base alla quale è previsto che "il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti".
Invero, l'art. 1218 c.c. che "Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile", e l'art. 1223 c.c. che "Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta".
Ed anzi, semmai, eccepire che il mancato pagamento dei canoni è giustificato in quanto il conduttore non ha ricevuto la (contro) prestazione spettante e quindi invocando l'eccezione di inadempimento ex art. 1460 codice civile; che - secondo la giurisprudenza - può essere sollevata anche nei confronti del contraente incolpevole.
Per invocare tal esenzione da responsabilità, il conduttore che abbia unilateralmente sospeso i canoni di locazione dovrà:
a) difendersi, provando che l'inadempimento non sia imputabile: e quindi che la prestazione è divenuta oggettivamente impossibile e che tale impossibilità dipende da una causa "esterna" alla propria volontà, e sia di carattere straordinario, imprevedibile e inevitabile (quali forza maggiore, caso fortuito, factum principis):nella fattispecie, per forza maggiore quale evento oggettivamente non evitabile vista la portata ineludibile dell'evento pandemico, e per factum principis riferito alle misure adottate dal Governo per farvi fronte, in quanto costituenti fatti totalmente estranei alla volontà del debitore;
b) invocare, l'estinzione dell'obbligazione originaria, ma anche di quella sostitutiva risarcitoria ex art. 1223 c.c., in quanto - come noto - in materia di inadempimento contrattuale, il risarcimento ha anche funzione sostitutiva dell'obbligazione originariamente pattuita, e quindi rientrando nel concetto di perdita subita (astrattamente coperta dall'obbligazione risarcitoria e per ciò stesso dall'esenzione prevista in via emergenziale) anche l'obbligazione originariamente pattuita.
c) invocare per il dopo la rinegoziazione del contratto, sulla base della clausola generale della buona fede (articoli 1366 e 1375 del codice civile) ed il principio di equità integrativa (articolo 1374 del codice civile), onde sollecitare i poteri di intervento del giudice - anche in senso modificativo e di contemperamento degli opposti interessi - dello statuto negoziale.
2) altresì, il conduttore potrebbe rilevare l'impossibilità della prestazione per causa non imputabile al locatore e opporre - in via principale o in via di eccezione - la "corrispondente" riduzione della propria prestazione (recte il legittimo omesso pagamento dei canoni di locazione per il medesimo periodo) per effetto di una impossibilità parziale e temporanea sopravvenuta, e ciò per quanto concerne i canoni maturati durante la sospensione ai sensi degli artt. 1256 e 1258 c.c., in combinato disposto con le norme in materia di contratti a prestazioni corrispettive sub art. 1464 e 1467 c.c.
L'art. 1256 c.c. dispone che "L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se l'impossibilità è solo temporanea, il debitore finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla", e l'art. 1258 c.c. regola l'impossibilità sopravvenuta parziale prevedendo che il debitore viene liberato con l'esecuzione della prestazione per la parte rimasta possibile.
Nei contratti a prestazioni corrispettive tali norme vanno lette in combinato disposto con l'art. 1463 c.c. che in caso di impossibilità totale prevede che:<<Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell'indebito.>>; e art. 1464 c.c. per l'impossibilità parziale di una prestazione in base al quale:<<Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale.>>.
Tali norme presuppongono, quindi:
a) che l'impossibilità sopravvenuta della prestazione sia addebitabile a fatto dell'altro contraente ovvero a ragioni obiettive e può essere fatta valere da ciascuna delle parti, ogni qualvolta il sinallagma risulta alterato per effetto dell'evento sopravvenuto.
b) e che l'impossibilità è anche collegata alla circostanza che il conduttore non ha usufruito della prestazione, invero, l'impossibilità sopravvenuta"... si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l'esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l'utilizzazione della prestazione da parte del creditore per cause a lui non imputabili" (in termini, Cass. n. 18047/2018).
Orbene, applicando tali principi al caso di specie:
- la pandemia da Corona virus integra forza maggiore e le conseguenze normative in materia di chiusura e inibizione delle attività commerciali imposti dal Governo integrano, il factum principis: ricorre l' evento di tipo oggettivo, estraneo al debitore, e sopravvenuto, non prevedibile utilizzando la normale diligenza ed inevitabile, e quindi in ultimo non imputabile;
- che tali eventi hanno determinato a monte "un'impossibilità di svolgere la prestazione" del locatore, che consiste nel garantire al conduttore il pacifico godimento dell'immobile per l'uso contrattualmente stabilito ai sensi dell'art. 1575 c.c. che nella specie è quello di svolgimento di attività commerciale produttiva. Invero, l'immobile non è stato affatto in condizioni tali da poter essere utilizzato per l'attività di impresa, ed il conduttore non ne ha potuto godere per tutto il periodo di vigenza del lockdown;
- che tale impossibilità di garantire al conduttore il godimento dell'immobile seppure dettata da una causa temporanea, si configura come impossibilità parziale riferita ai tre mesi di sospensione totale marzo-maggio 2020 (giacché la sospensione è stata circoscritta a tale periodo temporale), durante i quali il rapporto non ha assolto la funzione economico-sociale, ed il godimento di tali tre mesi è andato perso in modo definitivo.
- posto che il contratto di locazione ad uso commerciale si configura quale contratto a esecuzione continuata e periodica e di durata, ne deriva come l'impossibilità temporanea limitata ai tre mesi di chiusura totale si traduce in impossibilità parziale, che legittimerebbe il conduttore (che non abbia interesse a recedere dal contratto) ad invocare una "corrispondente" riduzione del canone di locazione per quanto concerne i canoni maturati per tutto il periodo di emergenza: invero, il creditore che accetta la prestazione ridotta acquista il diritto ad eseguire in misura proporzionalmente ridotta anche la propria controprestazione, senza ricorrere all'intervento del giudice, richiesto solo in caso di contestazione.
- si potrebbe anche sostenere che l'impossibilità parziale sia riferita alla prestazione del conduttore perché il divieto di esercitare l'attività determina l'impossibilità per il conduttore di utilizzare l'immobile, quale prestazione dovuta dalla contro parte (locatore) e la mancanza degli incassi determina l'impossibilità di adempiere alla propria obbligazione (canone), per il tempo dell'emergenza sanitaria, tuttavia, il rimedio dell'art. 1464 c.c. in questo caso verrebbe riconosciuto al locatore.
3) altresì, il conduttore potrebbe anche agire e/o eccepire la sopravvenuta eccessiva onerosità del contratto, per ottenere una rimodulazione del canone di locazione, e ciò ex art. 1467 c.c. in base al quale: "Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.".
Invero, per i contratti a prestazioni corrispettive e ad esecuzione continuata e periodica sorge l'esigenza di mantenere l'equilibrio della prestazione e pertanto per essi è previsto che se l'equilibrio venga a mancare il contratto può anche essere risolto, ove non venga ricondotto ad equità. L'eccessiva onerosità che giustifica la risoluzione deve configurarsi come notevole alterazione del rapporto originario fra le prestazioni, e deve dipendere da eventi non ricompresi nella normale alea del contratto, straordinari ed imprevedibili; e può essere invocata previa apposita domanda di risoluzione, a fronte della quale l'altra parte potrà decidere di sciogliersi dal contratto ovvero formulare la proposta di reductio ad equitatem (che è rimessa all'esclusiva iniziativa di parte e non può essere imposta dal giudice : questo è importante perché se l'altro contraente non intende adeguare il canone, ne deriverà lo scioglimento del rapporto). Si è richiamata in analogia l'art. 1623 c.c. in tema di affitto di cosa produttiva, secondo cui se, in conseguenza di una disposizione di legge o di un provvedimento di un'autorità il rapporto contrattuale risulti notevolmente modificato in modo che il conduttore ne risenta una perdita, quest'ultimo può richiedere una diminuzione del canone di affitto ovvero, lo scioglimento del contratto.
Applicando tali principi al caso di specie, potrebbe:
- invocarsi sussistenza di un evento straordinario, non prevedibile e non dipendente da fatto umano, ovvero la pandemia COVID 19, cui ha fatto seguito l'obbligo di chiusura al pubblico dell'esercizio;
- richiamarsi il contesto che ha prodotto l'azzeramento dell'intero comparto commerciale/ludico e turistico della città, per effetto della chiusura dei negozi e delle attività commerciali e della conseguente grave crisi per gli esercenti, ai quali è stata preclusa in termini assoluti la possibilità di svolgere la propria attività di impresa;
- evidenziarsi che la chiusura ha comportato l'impossibilità di trarre i proventi con cui pagare i propri debiti, tra i quali quelli relativi ai contratti di locazione dei locali ove operano, il conduttore ha registrato il pressoché totale azzeramento degli incassi, e quindi in caso di difficoltà del pagamento dei canoni ne verrebbe vanificato il beneficio del credito di imposta riconosciuto dal governo per il 60% del canone.
In tal modo, si potrebbe conseguire la risoluzione del contratto da parte del conduttore evitando il preavviso di 6 mesi per gravi motivi di recesso di cui all'art. 27, L. 27 luglio 1978, n. 392; oppure, indurre il locatore, di fronte alla richiesta risoluzione ad offrire di modificare equamente le condizioni del contratto: in altri termini, il proprietario in presenza di una domanda di risoluzione introdotta dal conduttore, strumentale alla rideterminazione in minus del canone potrebbe accettare la domanda di risoluzione senza dunque offrire la modifica delle condizioni economiche del contratto, ovvero proporre la riduzione del canone.

Conclusioni

Tanto premesso, si espone quanto segue:
a) il conduttore potrà convocare il locatore in mediazione, rientrando la controversia tra quelle di tipo locativo, per le quali prima dell'eventuale giudizio è obbligatorio esperire tale procedimento come previsto dal D.Lvo 28/10, per sollecitare un accordo che preveda: l'estinzione dei canoni dei mesi di marzo-maggio 2020, durante i quali gli immobili non sono stati utilizzati a causa dell'obbligo di chiusura delle attività commerciali (ovvero, una riduzione del canone tenendo conto della percentuale del 60% che la suindicata normativa ha accordato a sostegno dei conduttori sui canoni effettivamente versati un bonus fiscale di tale percentuale); nonché per i mesi avvenire la riduzione del canone, tenuto conto degli ultimi avvenimenti di carattere straordinario e imprevedibile, che hanno determinato il calo dei consumi ed evidenti perdite economiche, con alterazione del rapporto contrattuale;
b) nel caso di esito negativo della mediazione, chiedere, per le vie ordinarie, l'esclusione e/o la riduzione dello stesso del canone per i tre mesi di chiusura totale dell'attività invocando l'impossibilità parziale sopravvenuta della prestazione per non avere il locatore garantito il pacifico godimento del bene e per non averne il conduttore tratto alcuna utilità economico sociale, ovvero eccependo l'inadempimento del locatore ex art. 1460 c.c. e l'intervento del Giudice ispirato ai canoni di buona fede per la riduzione dei canoni ad equità, nonché la risoluzione del contratto di locazione per eccessiva onerosità sopravvenuta finalizzata alla richiesta di riduzione concordata del canone di affitto.
c) occorre tenere presente che nel caso in cui il locatore non si accordi, potrebbe derivarne la risoluzione del contratto in quanto i rimedi sub art. 1464 e 1467 c.c. presuppongono domande di risoluzione del contratto;
d) occorre altresì tenere presente che la normativa non prevede affatto a priori, una esenzione da responsabilità in caso di inadempimento, totale o parziale, ma al contrario prevede la valutazione del contesto emergenziale e le limitazioni all'attività negoziale e produttiva tra i criteri alla luce dei quali valutare la responsabilità del debitore che non abbia adempiuto, parzialmente o del tutto, le proprie obbligazioni. Ciò significa che il comportamento del debitore che non ha adempiuto dovrà essere valutato in via giudiziale e che l'eventuale esclusione della responsabilità non è affatto automatica, ma - in caso di contestazione - dovrà essere considerata, caso per caso, evidentemente comparando gli interessi in gioco.
d) occorre tenere presente che, ove si intenda - invece - usufruire della cessione del credito d'imposta per i canoni di locazione degli immobili a uso non abitativo e affitto d'azienda, solo fino al 31 dicembre 2021, i soggetti beneficiari dei crediti d'imposta potranno in luogo dell'utilizzo diretto, optare per la cessione, anche parziale, degli stessi ad altri soggetti, ivi inclusi istituti di credito e altri intermediari finanziari.
Avv. Gabriella Cavallaro del Foro di Catania
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