Per le Sezioni Unite della Cassazione, la società telefonica può disporre del lastrico di un edificio condominiale per posarvi le antenne stipulando un accordo con effetti reali od obbligatori
grande antenna ripetitore al tramonto

di Annamaria Villafrate - Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 8434/2020 (sotto allegata) alla fine di un lungo e complesso ragionamento logico giuridico giunge alla conclusione che il proprietario di un lastrico solare che vuole concedere a terzi, a titolo oneroso, la facoltà d'installare un ripetitore per un certo tempo, godendo dell'impianto, che deve essere asportato alla fine del contratto, può ricorrere a due diversi schemi negoziali: un contratto ad effetti reali o un contratto atipico di concessione dello ius aedificandi con effetti obbligatori, ipotesi che richiedono l'unanimità dei condomini nel primo caso, mentre ne secondo solo se il contratto ha una durata superiore ai 9 anni.

Rimozione antenne telefonia mobile dal tetto

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Un Condominio e alcuni condomini convengono in giudizio una s.r.l, parte del condominio, e una s.p.a, chiedendo la rimozione dell'impianto delle antenne per la telefonia mobile posizionate sul tetto del fabbricato condominiale, collegati tramite dei cavi a una cantina di proprietà della s.r.l, in cui erano presenti impianti al servizio delle antenne.

La s.r.l narra di aver concesso l'uso di una parte del tetto alla s.p.a per la installazione delle antenne, attraverso la stipula di un contratto di locazione, opponibile a tutti i condomini ai sensi dell'art. 1599 c.c., che sancisce in effetti l'opponibilità del contratto di locazione al terzo acquirente, se ha data certa anteriore all'alienazione della cosa. Considerato infatti che i condomini hanno acquistato le singole unità dopo la registrazione di detto contratto di locazione, ora non possono chiedere la rimozione delle antenne.

La s.p.a titolare delle antenne conferma l'esistenza del contratto di locazione e una volta costituitasi in giudizio avanza domanda di manleva nei confronti della s.r.l, che avanza la stessa domanda nei confronti della s.p.a. Il Tribunale respinge le domande degli attori, ma la Corte d'Appello ribalta la decisione e condanna le due società a rimuovere le opere perché il contratto di locazione non poteva considerarsi un atto di gestione della cosa comune, ma di appropriazione del bene comune, che supera i limiti dell'uso lecito che la legge riconosce a ciascun condomino. A questo punto la s.r.l e la s.p.a ricorrono in Cassazione.

La rimessione della questione dirimente alle Sezioni Unite

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La Seconda Sezione Civile a cui è stata assegnato il ricorso rimette alle SU una questione di primaria importanza per la soluzione della controversia, ovvero: "se è necessario il consenso di tutti i partecipanti, ai sensi dell'art. 1108, comma 3, c.c., per l'approvazione del contratto col quale un condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l'installazione di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari per l'esercizio del servizio di telefonia mobile), che comportino la trasformazione dell'area, riservando comunque al detentore del lastrico di acquisire e mantenere la proprietà dei manufatti nel corso del rapporto come alla fine dello stesso."

Ripetitori lastrico condominiale: effetti obbligatori o reali?

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La Cassazione con la SU n. 8434/2020 accoglie solo il terzo motivo di ricorso della s.r.l nella parte in cui lamenta la violazione dell'art 1599 c.c., che rende opponibile ai terzi il contratto di locazione avente data certa anteriore all'alienazione della cosa. La Corte d'Appello infatti ha accolto i ricorsi dei condomini senza verificare se agli stessi fosse opponibile e in quali limiti, il contratto stipulato tra la s.r.l e la s.p.a, con cui la prima ha concesso alla seconda "il diritto di installare un ripetitore su una porzione del lastrico solare del fabbricato." Era infatti necessario accertare se i condomini avessero acquistato dalla s.r.l la loro unità immobiliare, se tale acquisto fosse successivo alla stipula del contratto tra la s.r.l e la s.p.a e se gli stessi si fossero impegnati a rispettare tale accordo tra le due società.

Per giungere a questa decisione ovviamente le SU hanno risolto prima di tutto la questione giuridica sottoposta alla sua attenzione. Questi i passaggi del suo ragionamento.

Occorre partire prima di tutto dall'analisi dell'art 1108 c.c., che al comma 3 dispone che: "È necessario il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a nove anni."

Prima però è necessario qualificare giuridicamente i ripetitori telefonici. Si tratta di beni mobili o immobili? Decisamente beni immobili, in base a quanto previsto dall'art. 812 c.c. e alla luce della giurisprudenza interna e comunitaria che considerano bene immobile ogni costruzione, di qualunque materiale, che risulta incorporata o unita materialmente al suolo, anche se a scopo meramente transitorio. Concetto condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa e penale, visto che installare un ripetitore telefonico senza la preventiva autorizzazione integra il reato di cui all'art. 44 del Testo Unico dell'Edilizia.

Chiarito che i ripetitori sono beni immobili, il contratto con cui si consente di poterli installazione su un tetto costituisce un diritto reale di superficie? La teoria maggioritaria propende per questa qualifica. Non può infatti definirsi come una servitù perché manca il requisito dell'alterità del fondo. Si ricorda infatti che la servitù consiste in un peso posto su un fondo per l'utilità di altro fondo di proprietà altrui.

Si ricorda inoltre che il diritto di superficie, disciplinato dall'art. 952 c.c, prevede la possibilità di costituire temporaneamente un diritto, derogando al principio dell'accessione. La Corte conclude quindi questo ragionamento affermando che quando il proprietario del lastrico cede a terzi il godimento a pagamento dello stesso per posizionarvi i ripetitori per la telefonia mobile e con il diritto di togliere il bene alla scadenza contrattuale, conclude un contratto a effetti reali se per volontà delle parti esso è opponibile a tutti, può essere trasferito a terzi ed è ipotecabile.

Questa però, per le Sezioni Unite, non è l'unica scelta a disposizione dei contraenti, i quali possono ottenere risultati similari stipulando un contratto ad effetti obbligatori, concedendo il diritto di installare le antenne e di rimuoverle alla scadenza contrattuale.

In questo caso la tipologia contrattuale che più si presta a perseguire detto risultato è il contratto atipico con cui si concede lo ius aedificandi ad effetti obbligatori, soggetto alle norme di cui all'art. 1323 e ss del codice civile e a quelle della locazione, nei limiti della loro applicabilità.

La Corte ricorda che l'art 1322 c.c. sancisce il principio di autonomia contrattuale, che attribuisce alle parti la facoltà di stipulare anche contratti atipici, che non rientrano cioè nelle tipologie contrattuali previste e disciplinate dal nostro ordinamento. L'importante è che l'interesse perseguito sia meritevole di tutela.

La Cassazione quindi ammette che per la installazione di antenne per la telefonia mobile, i contraenti, ovvero la società telefonica e il proprietario della superficie su cui le stesse devono essere installate, possono ricorrere a due schemi contrattuali:

  • un contratto ad effetti reali avente ad oggetto il diritto diritto di superficie, per il quale è necessaria l'unanimità dei condomini;
  • un contratto atipico di concessione ad aedificandum a effetti obbligatori, con rinuncia da parte del proprietario del terrazzo al principio di accessione, per il quale l'unanimità è richiesta solo se il contratto ha una durata superiore ai 9 anni.

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(10/05/2020 - Annamaria Villafrate) Foto: 123rf.com
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