Sei in: Home » Articoli

La bancarotta fraudolenta patrimoniale

I casi particolari di cessione di ramo d'azienda e di percezione da parte dell'amministratore di compensi
Uomo guarda manette appoggiate su pila di euro

di Giovanni Tringali - Tanti sono i modi in cui la garanzia dei creditori può subire un pregiudizio per effetto di atti gestori compiuti dal soggetto attivo del reato di bancarotta: tra questi si annoverano la cessione o l'affitto di ramo d'azienda e la riscossione da parte dell'amministratore di propri crediti per l'opera svolta a favore della società poi fallita. Non sempre, tuttavia, questi fatti integrano fattispecie penalmente rilevanti.

La norma

Art. 216 L.F. - Bancarotta fraudolenta

1. È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che:

1) ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti;

2) omissis,

2. 3. 4. omissis.

Bene giuridico protetto

Interesse dei creditori ad un pronto ed efficace ristoro sul patrimonio del debitore. Indirettamente la bancarotta offende anche l'economia pubblica e l'amministrazione della giustizia, tanto che non manca chi la considera reato plurioffensivo.

Soggetto attivo

L'agente può essere:

a. il fallito e cioè l'imprenditore commerciale non piccolo[1], il socio illimitatamente responsabile di una S.n.c. o una S.a.s. ex art. 222 L.F. (c.d. bancarotta propria);

b. persona diversa dal fallito e cioè l'amministratore, il direttore generale, sindaco e liquidatore di società - di persone o di capitali - dichiarate fallite ex art. 223 comma 1 L.F., l'institore ex art. 227 L.F. (c.d. bancarotta impropria).

Elemento soggettivo

Per i fatti di distruzione, occultamento, dissimulazione, distruzione e dissipazione è sufficiente il dolo generico per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (cfr. Sentenza n. 22474 del 31/03/2016): si tratta della "consapevolezza" della mera possibilità di danno che possa derivarne alle ragioni dei creditori. Non rileva l'eventuale distanza temporale tra l'atto illecito e la pronuncia di fallimento, anche perché la datazione di quest'ultima è spesso influenzata dalle più varie evenienze.

Si ammette il dolo eventuale quando il soggetto agisce semplicemente "a rischio" di subire una perdita altamente probabile.

Dottrina e giurisprudenza sono, invece, concordi nel ritenere che il richiesto "scopo di recare pregiudizio ai creditori" in relazione ai fatti di esposizione e di riconoscimento di passività inesistenti, sia da qualificare come dolo specifico.

Nei casi di bancarotta postfallimentare è essenziale che l'agente abbia la conoscenza della dichiarazione di fallimento; ciò, però, non significa che il dolo si possa sic et simpiciter presumere atteso che non si può escludere che i fatti siano commessi per altri fini.

Elemento oggettivo

Le varie condotte previste dalla norma sono accomunate dal fatto di comportare un'offesa alla garanzia patrimoniale del creditore attraverso la diminuzione, fittizia od effettiva, del patrimonio del debitore. Le modalità di esecuzione (distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione, dissipazione) sono alternative e fungibili. Non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di diminuzione del patrimonio ed il successivo fallimento. Si tratta di un reato di "mero pericolo" anche nei casi di diminuzione effettiva del patrimonio (nel caso di distruzione o dissipazione di alcuni beni, all'esito della procedura concorsuale, vi potrebbe essere un integrale soddisfacimento dei creditori). La giurisprudenza ritiene che si tratti di reato di pericolo astratto, comportante, cioè, una mera probabilità di lesione che non deve essere in concreto accertata dal giudice. In quanto reato di pericolo, non richiede, per la sua sussistenza, la prova che la condotta abbia causato un effettivo pregiudizio ai creditori.

Oggetto materiale della condotta

Beni, presenti e futuri, dell'imprenditore, vale a dire il suo patrimonio che costituisce, ai sensi del comma 1 dell'art. 2740 c.c.,[2] la garanzia generica dei creditori; esso è inteso comunemente come il complesso dei rapporti giuridici economicamente valutabili a lui facenti capo e segnatamente riguarda diritti reali aventi ad oggetto beni materiali ad es. beni strumentali all'esercizio d'impresa (macchinari, arredi, giacenze di magazzino), diritti sui beni immateriali (invenzioni, marchi, avviamento, know-how) diritti di credito ovvero altri diritti di natura patrimoniale.

Riguardo ai beni di cui l'imprenditore abbia solo una limitata disponibilità, per averli egli ricevuto a titolo diverso dalla traslatio dominii (locazione, comodato, deposito, vendita con riserva di proprietà, leasing con possibilità di riscatto), non vi è unicità di vedute, nel senso che da una parte, l'atto di disposizione di tali beni si ritiene condotta sanzionabile come bancarotta fraudolenta patrimoniale, dall'altra no.

Alcuni ritengono che il patrimonio del fallito vada considerato nella sua consistenza oggettiva e non in relazione al modo in cui si è formato, perciò, anche i beni conseguiti "illecitamente" sono acquisiti de iure alla massa e costituiscono altrettanti cespiti sui quali i creditori possono pretendere di soddisfare le loro ragioni, con la conseguenza che le eventuali sottrazioni operate su di essi configurano, in caso di fallimento dell'imprenditore, il reato di bancarotta per distrazione.

Nei casi di "bancarotta impropria" in cui il soggetto attivo del reato non è l'ente o la persona fisica fallita, ma un'altra persona che riveste una posizione qualificata all'interno dell'ente fallito, l'oggetto materiale dell'attività criminosa non è costituito dai beni propri dell'autore del reato, bensì dai beni della società sui quali il soggetto attivo esercita poteri di gestione o di controllo. Infine, nel caso in cui sia stato dichiarato fallito il "socio illimitatamente responsabile" ex art. 147 L.F., acquisterà rilevanza penale l'attività antidoverosa da questi compiuta sui propri beni. Rientrano nella nozione di patrimonio anche i beni futuri[3] purché su di essi l'imprenditore vanti un vero e proprio diritto (si ritiene escluso il reato se l'azione del fallito cade su beni futuri oggetto di semplice aspettativa o speranza di eredità, di guadagno, di vincita, ecc..).

Vi sono beni che, pur compresi nel patrimonio del fallito, non sono compresi nel fallimento.[4]

Consumazione

Si suole distinguere tra bancarotta prefallimentare, per indicare le condotte poste in essere prima della sentenza di fallimento rispetto alle quali la data della dichiarazione costituisce il momento della consumazione e bancarotta postfallimentare, per designare fatti illeciti verificatesi dopo la data di emissione della sentenza e per i quali la data di consumazione coincide con la data del fatto stesso (l'occultamento, però, si presenta come reato permanente): in questi casi la bancarotta sottrae beni non alla funzione di garanzia, ma all'attivo fallimentare e la competenza sarà determinata dal luogo di commissione del reato.

Più fatti di bancarotta non danno luogo ad un reato continuato, ma ad un unico reato aggravato ex art. 219[5].

Prescrizione

In base all'articolo 157 del c.p. la prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniaria.

Tentativo

Si ritiene che per la bancarotta prefallimentare il tentativo sia inammissibile perché finirebbe per colpire un'offesa non ancora definita in quanto i fatti tipici, nel momento in cui si realizzano, non vanno oltre la messa in pericolo delle ragioni creditorie. Più facile è ipotizzare il tentativo per fatti commessi dopo la dichiarazione di fallimento (si pensi ad es. al fallito che cerca di asportare beni già presi in carico dal curatore, ma custoditi in locali facilmente accessibili, senza riuscirvi).

Procedibilità

D'ufficio.

Concorso

Il concorso di persone nella bancarotta fraudolenta soggiace alle regole dettate negli artt. 110 ss. c.p.. Il concorso del soggetto non qualificato ad es. l'impiegato o il collaboratore (c.d. extraneus) è possibile, ma è necessaria la contemporanea presenza di alcuni elementi: l'attività tipica di almeno un soggetto intraneus, l'influenza causale - sul verificarsi del fatto - della condotta dell'extraneus, la consapevolezza da parte dell'extraneus della qualifica del soggetto intraneus.

Secondo la giurisprudenza, concorre nel reato il professionista (es. legale o commercialista) che assuma l'iniziativa di ideare e programmare egli stesso gli atti di distrazione ovvero li proponga e li attui, assumendo la veste di gestore o cogestore dell'impresa del proprio cliente.

Nel caso di amministratore di fatto[6] si tratterà, normalmente, di responsabilità diretta per fatto suo proprio e non di concorso eventuale nel reato.

Cessione del ramo d'azienda

Prendiamo spunto dalla sentenza n. 31703 del 21 luglio 2015 della Cassazione per parlare del caso di cessione di un ramo d'azienda.

Si riporta, innanzitutto, il comma quinto dell'art. 2112 del cod. civ.: «Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento».

Costituisce, quindi, elemento costitutivo della cessione del ramo d'azienda, l'autonomia funzionale del ramo ceduto ovvero la capacità di questo, già al momento dello scorporo dal complesso cedente, di provvedere ad uno scopo produttivo con i propri mezzi, funzionali ed organizzativi e quindi di svolgere - autonomamente dal cedente - il servizio o la funzione cui risultava finalizzato nell'ambito dell'impresa cedente al momento della cessione.

La questione risolta dalla Cassazione con la sentenza 31703/2015 citata, riguardava, tra le altre cose, il sequestro ex art. 321 c.p.p. di un ramo d'azienda costituente profitto del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale. Il tribunale del riesame disponeva il dissequestro dell'azienda significando che il sequestro avrebbe potuto essere disposto solo se fosse emersa l'avvenuta distrazione, in favore della nascente società, dell'intero complesso aziendale della società fallita, mentre, nel caso in esame, era emerso che oggetto della distrazione erano stati solamente dei singoli beni o singoli rapporti giuridici (i veicoli, i dipendenti, il denaro e la diponibilità dei locali utilizzati dalla fallita). Mancava, quindi, l'avviamento che consente di distinguere tra una semplice sommatoria di attività e passività aziendali e un'azienda unitariamente considerata, l'elemento, cioè, sul quale influiscono vari fattori, quali la clientela, l'organizzazione aziendale, l'ubicazione, l'abilità gestoria dell'imprenditore.

La Cassazione, rigettando il ricorso del P.M., confermava la scelta del tribunale del riesame spiegando che, ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta distrattiva del ramo d'azienda, sarebbe stato necessario che oltre al trasferimento di veicoli, dei dipendenti, di denaro e della disponibilità di locali dalla società cedente alla società cessionaria fosse stato trasferito anche l'avviamento[7] che consente di identificare un'azienda unitariamente considerata.

In generale, in merito all'avviamento commerciale di una azienda, la S.C. chiariva che esso, da solo considerato, non può costituire oggetto di distrazione in quanto valore astratto ovvero prospettiva di costituire rapporti giuridici solo teoricamente immaginabili. La distrazione può quindi ipotizzarsi solo se, contestualmente all'avviamento, siano oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento.

A scanso di equivoci, preme tuttavia chiarire che, la cessione di un ramo d'azienda può celare finalità distrattive:

1) dell'intera azienda - comprensiva dell'avviamento - e quindi considerata "autonoma" nel suo complesso,

2) sia dei singoli beni o delle singole risorse finanziarie.

In entrambi i casi – ma il medesimo discorso può riguardare il semplice affitto del ramo d'azienda – per dire che si è in presenza di distrazione penalmente rilevante occorre dimostrare che la cessione sia stata fatta senza una "contropartita adeguata", con conseguente pregiudizio per i diritti dei creditori della società cedente. Quanto all'elemento soggettivo, pur non essendo necessario il dolo specifico, deve esservi nell'agente la consapevolezza della mera possibilità di danno che possa derivarne alle ragioni dei creditori. La distrazione, a differenza della distruzione e della dissipazione che costituiscono diminuzione "effettiva" del patrimonio societario, costituisce diminuzione "fittizia" del patrimonio stesso in quanto i beni continuano a far parte del patrimonio del debitore. (Si pensi ad es. al caso di cessione o affitto di ramo d'azienda per i quali non si riscuotono il prezzo o i canoni convenuti perché il titolare della società cessionaria è un parente dell'amministratore della società cedente e quindi lo scopo del negozio giuridico è fraudolento ab origine).

Un atto traslativo a titolo oneroso può qualificarsi come distrattivo solo in quanto patrimonialmente sbilanciato ai danni dell'imprenditore, salvo il caso di chi, per inesperienza, stipula e poi esegue, un contratto gravemente svantaggioso per la sua impresa. Per questo motivo, si ritiene che la nozione di distrazione ha bisogno di un requisito aggiuntivo, che consiste nella volontà consapevole - o quantomeno nell'accettazione del rischio - di sottrarre i propri beni alla funzione di garanzia che essi esplicano nei confronti del complesso delle ragioni creditorie.

Percezione di compensi da parte dell'amministratore di una società fallita

In questo caso prendiamo le mosse dalla sentenza n. 48017 del 03 dicembre 2015 della Cassazione che ha deciso una questione che riguardava l'inquadramento della condotta materiale dell'amministratore di una S.r.l., il quale aveva ricevuto dei compensi per la sua opera prestata nell'ambito della società fallita: l'alternativa era quella di considerare tale condotta "bancarotta fraudolenta patrimoniale" ovvero il (meno grave) reato di "bancarotta preferenziale".

Sul punto vi è stato, ed ancora perdura, un contrasto della giurisprudenza di legittimità.

Secondo la Suprema Corte, il punto davvero centrale per dire se ricorra o meno il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale è stabilire se la somma prelevata dalle casse sociali dall'amministratore sia o meno congrua rispetto al lavoro prestato, congruità che, evidentemente deve essere valutata e stabilita dal giudice e non dagli organi societari (viene citata la sentenza n. 21570 del 07 giugno 2010, dello stesso tenore). La Corte continua osservando che se la somma prelevata corrisponde a quanto normalmente percepito dall'amministratore a titolo di compenso negli anni precedenti, quando la società non si trovava in stato di insolvenza, o a quanto percepito dagli amministratori di società analoghe, non si può parlare di vantaggio indebito.

Insomma, siccome il concetto di bancarotta fraudolenta è integrato dalla sottrazione del bene agli interessi dei creditori e tale finalità è da escludersi nella ipotesi dell'amministratore che percepisca il compenso dovutogli, non si può parlare di bancarotta fraudolenta patrimoniale, ma semmai di bancarotta preferenziale ex art. 216 comma 3 L.F.. Viceversa, se l'entità del compenso percepito risulta chiaramente esorbitante rispetto al dovuto, può benissimo integrarsi il più grave reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.

Viene, altresì, affrontata un'altra questione, ossia quella relativa alla sussistenza di una regolare delibera assembleare[8] che stabilisca l'entità di tale compenso. Secondo la Corte il fatto che manchi una formale delibera degli organi sociali non pregiudica il diritto del lavoratore a percepire il suo compenso e, quindi, siffatta irregolarità formale non può costituire un criterio per negare il diritto al prelievo e ravvisare il grave delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione.

Ciò detto, rimane il fatto che, non potendo scindersi la qualità di "creditore" da quella di amministratore, è probabile che si configuri il delitto di bancarotta preferenziale quando l'amministratore si paghi un suo credito - congruo rispetto al lavoro prestato - quando la società si trovi in stato di insolvenza perché inevitabilmente finisce con l'alterare la par conditio creditorum (cfr. in questo senso, la sentenza n. 5186 del 02/10/2013).

Giurisprudenza

Integra il reato di bancarotta fraudolenta la condotta del fallito che distragga dal proprio patrimonio i beni pervenutigli dopo la dichiarazione di fallimento e in pendenza della procedura fallimentare, essendo egli tenuto a riversarli senz'altro alla massa, ferma restando la possibilità, per gli organi preposti alla procedura fallimentare, di rinunciare all'acquisizione dei predetti beni, qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo (Sez. 5, Sentenza n. 23619 del 11/04/2016).

L'elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la consapevolezza dello stato di insolvenza dell'impresa, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Sez. U, Sentenza n. 22474 del 31/03/2016).

Ai fini della sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è necessaria l'esistenza di un nesso causale tra i fatti di distrazione ed il successivo fallimento, essendo sufficiente che l'agente abbia cagionato il depauperamento dell'impresa, destinandone le risorse ad impieghi estranei alla sua attività. (In motivazione, la Corte ha precisato che i fatti di distrazione, una volta intervenuta la dichiarazione di fallimento, assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati commessi e, quindi, anche se la condotta si è realizzata quando ancora l'impresa non versava in condizioni di insolvenza) (Sez. U, Sentenza n. 22474 del 31/03/2016).

Ai fini della configurabilità, in capo al socio illimitatamente responsabile di una società in nome collettivo dichiarata fallita, del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione dei beni del suo patrimonio personale è necessario che il fallimento sia stato esteso nei suoi confronti ai sensi dell'art. 147 l. fall. (Sez. 5, Sentenza n. 13091 del 26/01/2016).

In tema di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente "extraneus" nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell'"intraneus", con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società (Sez. 5, Sentenza n. 12414 del 26/01/2016).

Integra il reato di bancarotta per distrazione il compimento di pagamenti o atti di disposizione del patrimonio della società anche in presenza di un piano di risanamento ex art. 67, comma terzo, r.d. 16 marzo 1942, n. 267, allorchè lo stesso, sulla base di una valutazione in concreto del giudice penale, non sia, o almeno non appaia, idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria e riequilibrare la situazione finanziaria della stessa, ma si risolva in un mero strumento volutamente depauperatorio del patrimonio aziendale, pregiudizievole per i creditori (Sez. 5, Sentenza n. 8926 del 08/01/2016).

È configurabile il concorso tra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, atteso che le relative norme incriminatrici non regolano la "stessa materia" ex art.15 cod. pen., data la diversità del bene giuridico tutelato (interesse fiscale al buon esito della riscossione coattiva, da un lato, ed interesse della massa dei creditori al soddisfacimento dei propri diritti, dall'altro), della natura delle fattispecie astratte (di pericolo quella fiscale, di danno quella fallimentare) e dell'elemento soggettivo (dolo specifico quanto alla prima, generico quanto alla seconda). (Fattispecie relativa al delitto previsto dall'art. 11 D.Lgs. n. 74 del 2000 nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge n. 122 del 2010) (Sez. 3, Sentenza n. 3539 del 20/11/2015).

Sussiste il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione qualora, nell'erogazione di un finanziamento bancario ad una società, venga interposta altra società poi dichiarata fallita, atteso che in tal caso lo schema utilizzato non è quello del negozio simulato, bensì quello del negozio indiretto che comporta l'effettivo, seppur temporaneo, transito nel patrimonio della fallita della somma oggetto del finanziamento. (In motivazione la S.C. ha precisato che il trasferimento di un bene o di una somma ad una società poi fallita, anche se transitorio perchè funzionale ad un trasferimento ulteriore, non impedisce che essi entrino a far parte del patrimonio dell'ente poi dichiarato fallito, venendo attratti alla massa fallimentare e andando a rafforzare la garanzia dei creditori, con conseguente impoverimento per il trasferimento successivo) (Sez. 5, Sentenza n. 11905 del 16/11/2015).

La bancarotta "riparata" si configura, determinando l'insussistenza dell'elemento materiale del reato, quando la sottrazione dei beni venga annullata da un'attività di segno contrario, che reintegri il patrimonio dell'impresa prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento, non rilevando, invece, il momento di manifestazione del dissesto come limite di efficacia della restituzione. (Fattispecie in tema di condotta restitutoria consistita in una compensazione di debito) (Sez. 5, Sentenza n. 4790 del 20/10/2015).

In tema di bancarotta per distrazione di beni ottenuti in "leasing", ai fini della configurabilità del reato in capo all'utilizzatore poi fallito, è necessario che tali beni fossero nella sua effettiva disponibilità, in conseguenza dell'avvenuta consegna, e che di essi vi sia stata appropriazione, non rilevando la tipologia del contratto di "leasing" (traslativo o di godimento) (Sez. 5, Sentenza n. 44898 del 01/10/2015).

Risponde di bancarotta preferenziale e non di bancarotta fraudolenta per distrazione l'amministratore che ottenga in pagamento di suoi crediti verso la società in dissesto, relativi a compensi e rimborsi spese, una somma congrua rispetto al lavoro prestato (Sez. 5, Sentenza n. 48017 del 10/07/2015).

Il reato di bancarotta fraudolenta integra una figura di reato complesso ex art. 84 cod. pen. rispetto a quello di appropriazione indebita, con assorbimento di quest'ultimo in quello di bancarotta, sicchè gli stessi fatti, già contestati ex art. 646 cod. pen., possono essere ricondotti, dopo la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, alla fattispecie di bancarotta. (La S.C. ha affermato tale principio ritenendo legittima un'ipotesi di modifica dell'imputazione ex art. 516 cod. proc. pen., operata in dibattimento dal pubblico ministero una volta intervenuta la sentenza di fallimento) (Sez. 5, Sentenza n. 2295 del 03/07/2015).

La società "di comodo" e la titolarità delle sue quote in quanto costituiscano lo strumento attraverso il quale il fallito continui a svolgere la propria attività imprenditoriale, non possono in sè e per sè costituire oggetto di sequestro preventivo atteso ché nulla vieta che il fallito prosegua fuori del fallimento una precedente attività o che ne intraprenda una nuova, fatte salve, ovviamente, le ragioni dei creditori concorsuali. Ai fini della adozione del sequestro preventivo occorre, infatti, un collegamento strumentale tra reato fallimentare e cosa sequestrata e non tra il reato e la persona. (Fattispecie in cui la S.C. ha censurato la decisione di rigetto dell'istanza di riesame concernente il sequestro preventivo delle quote di una società di "comodo" senza l'indicazione dei beni appartenenti alla società fallita che vi sarebbero confluiti) (Sez. 5, Sentenza n. 3563 del 26/06/2015).

Non ricorre l'ipotesi di bancarotta semplice di cui all'art. 217, comma primo, n. 2, legge fall., integrata da operazioni di manifesta imprudenza, ma quella più grave della bancarotta fraudolenta, allorché si tratti di operazioni che comportino un notevole impegno sul patrimonio sociale, essendo quasi del tutto inesistente la prospettiva di un vantaggio per la società, mentre le operazioni realizzate con imprudenza costitutive della fattispecie incriminatrice della bancarotta semplice sono quelle il cui successo dipende in tutto o in parte dall'alea o da scelte avventate e tali da rendere palese a prima vista che il rischio affrontato non è proporzionato alle possibilità di successo, fermo restando che, in ogni caso, si tratta pur sempre di comportamenti realizzati nell'interesse dell'impresa. (Fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione del giudice di merito che ha affermato la sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, a fronte di ingenti finanziamenti per sostenere una distinta attività economica relativa a società in incontestate difficoltà economiche, senza dimostrare su quali basi previsionali e negoziali si fondasse l'attesa di un maggior rendimento, e per di più in assenza di impegni scritti alla restituzione delle ingentissime somme versate) (Sez. 5, Sentenza n. 35716 del 09/06/2015).

In caso di fallimento, integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione l'appropriazione indebita da parte dell'amministratore di somme di spettanza della società, ancorché l'amministratore vanti un credito nei confronti della società stessa, poiché la compensazione e, quindi, la eventuale sussistenza della bancarotta preferenziale, può essere invocata solo in presenza di un debito nei confronti della società maturato per cause lecite (Sez. 5, Sentenza n. 24324 del 15/04/2015).

Le condotte distrattive compiute prima dell'ammissione al concordato preventivo di una società poi dichiarata fallita integrano il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale anche nel caso in cui l'agente abbia ottenuto l'ammissione al concordato preventivo, si sia adoperato per il buon esito della procedura, e questo non sia stato conseguito per fatti indipendenti dalla sua volontà, in quanto, laddove si verifichi il fallimento, ai fini della configurabilità del dolo, è sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte (Sez. 5, Sentenza n. 33268 del 08/04/2015).

Poiché nella nozione di beni appartenenti al fallito rientrano solo le cose che abbiano fatto ingresso nel patrimonio di quest'ultimo, non possono essere oggetto delle condotte di bancarotta fraudolenta patrimoniale i beni sui quali il fallito ha un possesso solo precario e il proprietario vanta un diritto alla restituzione, come nel caso di beni ricevuti in locazione, deposito o comodato (Sez. 5, Sentenza n. 13556 del 27/02/2015).

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale post-fallimentare impropria, la condotta distrattiva, non potendo essere compiuta interamente dall'amministratore, ad eccezione dei casi in cui la disponibilità dei beni dell'impresa fallita è conservata dallo stesso, si manifesta, di regola, nella forma del concorso di persone nel reato, poiché è necessario il contributo dei soggetti che, in quanto titolari di funzioni nella procedura concorsuale, sono in grado di adottare gli atti dispositivi dei beni del fallimento o di consentire il compimento della azioni distruttive. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza che aveva affermato il concorso nel reato dell'amministratore della società fallita, del curatore fallimentare e del giudice delegato, in relazione ad una transazione, autorizzata da quest'ultimo, con la quale, realizzandosi effetti pregiudizievoli per i creditori, erano state alienate l'azienda e gli immobili dell'impresa a due società gestite dallo stesso amministratore della fallita) (Sez. 5, Sentenza n. 15951 del 16/01/2015).

In tema di bancarotta fraudolenta, l'amministratore di diritto risponde unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo di impedire, essendo sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza che l'amministratore effettivo distragga, occulti, dissimuli, distrugga o dissipi i beni sociali, la quale non può dedursi dal solo fatto che il soggetto abbia accettato di ricoprire formalmente la carica di amministratore; tuttavia allorchè si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l'accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l'affermazione della responsabilità penale (Sez. 5, Sentenza n. 7332 del 07/01/2015).

In tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, la restituzione del bene distratto a seguito di richiesta del curatore non esclude la sussistenza dell'elemento materiale del reato, essendosi questo già perfezionato al momento del distacco del bene dal patrimonio del fallito (Sez. 5, Sentenza n. 17084 del 09/12/2014).

In tema di reati fallimentari, nei confronti del responsabile del controllo interno di una società di intermediazione finanziaria è configurabile, a titolo di compartecipazione criminosa, il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, in considerazione della posizione di garanzia di cui il medesimo è titolare e dei doveri che gli sono attribuiti alla luce del contenuto dell'art. 57 del regolamento adottato dalla Consob con delibera n. 11522 dell'1 luglio 1998, in attuazione del D.Lgs. 1998, n. 58, ma non anche il delitto di bancarotta documentale, non essendo egli tenuto alla verifica della contabilità dell'impresa ai differenti fini della ostensibilità ai terzi dell'esatta situazione patrimoniale e finanziaria della stessa (Sez. 5, Sentenza n. 9266 del 25/11/2014).

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta consistita nella sovrafatturazione con restituzione all'utilizzatore di parte del prezzo pagato, in quanto anche il temporaneo ingresso nel patrimonio della fallita di beni che in forza di un patto illecito vengano restituiti al dante causa determina un incremento dello stesso che espande le garanzie dei creditori, con la conseguenza che la restituzione costituisce atto ingiustificato idoneo ad integrare la condotta di distrazione. Non può, invece, sussistere distrazione laddove alla fatturazione per operazioni inesistenti non segua l'effettivo pagamento da parte dell'utilizzatore delle fatture con la successiva restituzione delle somme ricevute (Sez. 5, Sentenza n. 51248 del 05/11/2014).

Non sussiste la scriminante dello stato di necessità in relazione al reato di bancarotta qualora i soci amministratori distraggano i beni appartenenti alla società per destinarli a creditori che pratichino interessi usurari qualora essi abbiano volontariamente e consapevolmente creato una situazione di pericolo per l'impresa, non ricorrendo, in tal caso, né il requisito del generarsi del pericolo per cause indipendenti dalla volontà dell'agente, né il requisito della sua inevitabilità con altri mezzi (Sez. 5, Sentenza n. 10542 del 31/10/2014).

In tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, l'accertamento della previa disponibilità da parte dell'imputato dei beni non rinvenuti in seno all'impresa non può fondarsi sulla presunzione di attendibilità dei libri e delle scritture contabili dell'impresa prevista dall'art. 2710 cod. civ., dovendo invece le risultanze desumibili da questi atti essere valutate - soprattutto quando la loro corrispondenza al vero sia negata dall'imprenditore - nella loro intrinseca attendibilità, anche alla luce della documentazione reperita e delle prove concretamente esperibili, al fine di accertare la loro corrispondenza al reale andamento degli affari e delle dinamiche aziendali (Sez. 5, Sentenza n. 52219 del 30/10/2014).

In tema di bancarotta fraudolenta, in caso di concorso ex art. 40, comma secondo, cod. pen., dell'amministratore formale nel reato commesso dall'amministratore di fatto, ad integrare il dolo del primo è sufficiente la generica consapevolezza che il secondo compia una delle condotte indicate nella norma incriminatrice, senza che sia necessario che tale consapevolezza investa i singoli episodi delittuosi, potendosi configurare l'elemento soggettivo sia come dolo diretto, che come dolo eventuale (Sez. 5, Sentenza n. 50348 del 22/10/2014).

La prova della qualifica di amministratore di fatto può trarsi anche dal conferimento di una procura generale "ad negotia", quando questa, per l'epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l'attribuzione di autonomi e ampi poteri, sia sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale. (Fattispecie in cui la Corte, nel ritenere immune da vizi la sentenza impugnata, la quale aveva ravvisato la sussistenza del reato di bancarotta fraudolenta, ha reputato non rilevante la circostanza che l'imputato, a fronte del conferimento di una procura generale rilasciata sin dalla costituzione della società ed avente ad oggetto ampi poteri, avesse compiuto un unico atto gestorio) (Sez. 5, Sentenza n. 2793 del 22/10/2014).

In tema di reati fallimentari, la vendita di merce sottocosto, realizzando scopi funzionali all'attività della società, attraverso operazioni economiche, comunque, coerenti con l'attività aziendale, integra il reato di bancarotta per distrazione ove ricorra l'ulteriore elemento della sistematica e preordinata vendita sottocosto o, comunque, in perdita di beni aziendali (Sez. 5, Sentenza n. 5317 del17/09/2014).

In tema di bancarotta fraudolenta, le erogazioni effettuate dall'impresa per fini illeciti, anche se compiute nel presunto interesse della stessa, costituiscono "distrazione", in quanto esse, da un lato, non sono riconducibili all'oggetto sociale, e, dall'altro, provocano un depauperamento del patrimonio a disposizione dei creditori, ai quali viene sottratta la possibilità di soddisfarsi, eventualmente, sui beni della società, nonché di individuare una contropartita, corrispondente alla illecita erogazione, sulla quale rivalersi in caso di fallimento (Fattispecie di utilizzo delle risorse della società per finalità corruttive) (Sez. 5, Sentenza n. 32740 del 09/07/2014).

Integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione la condotta dell'amministratore che prelevi somme dalle casse sociali, a titolo di pagamento di competenze, ancorché su delibera del consiglio di amministrazione, in quanto la previsione di cui all'art. 2389 cod. civ. stabilisce che la misura del compenso degli amministratori di società di capitali, qualora non sia stabilita nello statuto, sia determinata con delibera assembleare; né detta specifica delibera può considerarsi implicita in quella di approvazione dei bilanci, salvo che l'assemblea convocata solo per l'approvazione del bilancio abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori. (In applicazione del principio, la Suprema Corte ha ritenuto immune da censure la decisione con cui il giudice di merito aveva ravvisato la sussistenza del reato nella percezione di emolumenti non preceduta da delibera dell'assemblea dei soci, con riferimento a somme inserite nel bilancio alla voce "stipendi e salari") (Sez. 5, Sentenza n. 11405 del 12/06/2014).

In tema di bancarotta, qualora il socio creditore si identifichi con lo stesso amministratore della società, la condotta di quest'ultimo, volta alla restituzione, in periodo di dissesto, di finanziamenti in precedenza concessi, integra il reato di bancarotta per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale (Sez. 5, Sentenza n. 34505 del 06/06/2014).

In tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, anche l'esercizio di facoltà legittime, comprese nel contenuto di diritti riconosciuti dall'ordinamento, può costituire uno strumento di frode in danno dei creditori, in quanto la liceità di ogni operazione che incide sul patrimonio dell'imprenditore dichiarato fallito può essere affermata solo all'esito di un accertamento in concreto, in relazione alle conseguenze prodotte sulle ragioni del ceto creditorio. (Fattispecie in cui il titolare di una impresa individuale, prima della dichiarazione di fallimento, esercitando il diritto di recesso con riferimento a quote di partecipazione ad una società, di cui egli era titolare, ne aveva di fatto disposto il trasferimento alla moglie) (Sez. 5, Sentenza n. 30830 del 05/06/2014).

È configurabile il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione quando il denaro oggetto della condotta é pervenuto alla società, poi dichiarata fallita, con sistemi illeciti, e conserva la sua tracciabilità, perché lo stesso, in quanto bene fungibile, si confonde con il patrimonio del fallito, è oggetto dello spossessamento previsto dall'art. 42 della l. fall., e, in relazione a tale "res", l'originario titolare può vantare esclusivamente un diritto di credito azionabile a norma degli artt. 93 e ss. della legge fallimentare. (Fattispecie relativa a somme pervenute alla società fallita in pagamento di fatture emesse per operazioni inesistenti) (Sez. 5, Sentenza n. 24051 del 15/05/2014).

Integra il reato di bancarotta fraudolenta impropria patrimoniale l'affitto d'azienda al quale non consegua l'incasso dei canoni pattuiti da parte della società fallita, senza che sia addotta alcuna giustificazione in proposito (Sez. 5, Sentenza n. 16989 del 02/04/2014).

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta è necessario che la distrazione sia riferita a rapporti giuridicamente ed economicamente valutabili, con la conseguenza che non può costituire oggetto di distrazione l'avviamento commerciale di un'azienda ove questo venga identificato come prospettiva di costituire rapporti giuridici solo teoricamente immaginabili. (Fattispecie in cui la Corte ha escluso che potesse costituire condotta distrattiva l'avere l'agente indirizzato i principali clienti della società fallita alla impresa individuale con la quale aveva proseguito l'attività produttiva al fine di favorire la instaurazione di futuri rapporti contrattuali in capo a quest'ultima) (Sez. 5, Sentenza n. 26542 del 19/03/2014).

In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, ai fini della configurabilità del concorso per omesso impedimento dell'amministratore privo di delega è necessaria la prova della sua concreta conoscenza del fatto pregiudizievole per la società o, quanto meno, di "segnali di allarme" inequivocabili, dai quali è desumibile l'accettazione del rischio del verificarsi dell'evento illecito, nonché della volontaria omissione di attivarsi per scongiurarlo (Sez. 5, Sentenza n. 32352 del 07/03/2014).

In materia di bancarotta fraudolenta la prova della distrazione o dell'occultamento dei beni della società dichiarata fallita può essere desunta dalla mancata dimostrazione ad opera dell'amministratore della destinazione dei beni suddetti, ma l'affermazione dell'imputato di aver impiegato i beni per finalità aziendali o di averli restituiti all'avente diritto, in assenza di una chiara smentita emergente dagli elementi probatori acquisiti, non può essere ignorata dal giudice che, in tal caso, non può limitarsi a rilevare l'assenza dei beni nel possesso del fallito (Fattispecie relativa a beni concessi in "leasing" in relazione ai quali la società concedente non si era insinuata nel passivo fallimentare) (Sez. 5, Sentenza n. 19896 del 07/03/2014).

Sussiste la responsabilità, a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale, del presidente del collegio sindacale qualora sussistano puntuali elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, in forza dei quali l'omissione del potere di controllo - e, pertanto l'inadempimento dei poteri doveri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso ad impedire le condotte distrattive degli amministratori - esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di dolosa partecipazione, sia pure nella forma del dolo eventuale, per consapevole accettazione del rischio che l'omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori. (Nella specie la S.C. ha ritenuto elementi significativi le circostanze che l'imputato fosse, 1) espressione del gruppo di controllo della società, 2) avesse rilevante competenza professionale, e 3) avesse omesso, malgrado la situazione critica della società, ogni minimo controllo) (Sez. 5, Sentenza n. 26399 del 05/03/2014).

Considerazioni conclusive

Punto di riferimento per capire se ci si trovi innanzi a fattispecie penali di bancarotta fraudolenta patrimoniale è il bene giuridico tutelato dalla norma: se la garanzia dei creditori al soddisfacimento dei propri crediti subisce un pregiudizio (danno o anche il semplice pericolo concreto) allora è probabile che fatti come quelli descritti diano luogo al reato de quo.

Ovviamente, occorrerà verificare la sussistenza sia dell'elemento oggettivo (condotta, evento e nesso di causalità) sia di quello soggettivo (dolo generico o dolo eventuale). In verità, è proprio la dimostrazione del dolo che consente di distinguere condotte perfettamente lecite da comportamenti penalmente rilevanti ai fini della legge fallimentare.

Ciò che sembra evidente è che la cessione o l'affitto di ramo d'azienda, come pure la corresponsione di somme di denaro all'amministratore di una società (salvo quanto detto in ordine alla sussistenza della bancarotta preferenziale), possono essere operazioni societarie perfettamente lecite (nei termini evidenziati supra) e non intaccare il patrimonio sociale.

In conclusione, è troppo ghiotta l'occasione per non richiamare le testuali parole della Cassazione (cfr. Sent. n. 30830 del 05/06/2014) con le quali ha affermato che: «in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, anche l'esercizio di facoltà legittime, comprese nel contenuto di diritti riconosciuti dall'ordinamento, può costituire uno strumento di frode in danno dei creditori, in quanto la liceità di ogni operazione che incide sul patrimonio dell'imprenditore dichiarato fallito può essere affermata solo all'esito di un accertamento in concreto, in relazione alle conseguenze prodotte sulle ragioni del ceto creditorio».

[1] Per la nozione di imprenditore commerciale si deve fare riferimento ai concetti privatistici elaborati sulla base degli artt. 2082 e 2195 c.c. Sono esclusi, in caso di insolvenza, dalla procedura del fallimento, i piccoli imprenditori ex art. 2083 c.c., cioè coloro i quali sono coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia.

[2] Art. 2740 cod. civ. - Responsabilità patrimoniale.

1. Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

[3] Art. 42 L.F. - Beni del fallito

2. Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi.

[4] Art. 46 L.F. - Beni non compresi nel fallimento

1. Non sono compresi nel fallimento:

1) i beni ed i diritti di natura strettamente personale;

2) gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia;

3) i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'articolo 170 del codice civile;

4) abrogato;

5) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.

2. I limiti previsti nel primo comma, n. 2), sono fissati con decreto motivato del giudice delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della sua famiglia.

[5] Art. 219 L.F. - Circostanze aggravanti e circostanza attenuante.

1. Nel caso in cui i fatti previsti negli artt. 216, 217 e 218 hanno cagionato un danno patrimoniale di rilevante gravità, le pene da essi stabilite sono aumentate fino alla metà.

Le pene stabilite negli articoli suddetti sono aumentate:

1) se il colpevole ha commesso più fatti tra quelli previsti in ciascuno degli articoli indicati;

2) se il colpevole per divieto di legge non poteva esercitare un'impresa commerciale.

2. Nel caso in cui i fatti indicati nel primo comma hanno cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuità, le pene sono ridotte fino al terzo.

[6] Art. 2639 c.c. - Estensione delle qualifiche soggettive.

1. Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

[7] L'avviamento misura la capacità di un'azienda di produrre utili in misura superiore a quella considerata ordinaria. L'Oic 24 chiarisce che tale capacità può derivare da fattori specifici che, pur concorrendo positivamente alla produzione del reddito ed essendosi formati nel tempo in modo oneroso, non hanno un valore autonomo, ovvero da incrementi di valore che il complesso dei beni aziendali acquisisce rispetto alla somma dei valori dei singoli beni, in virtù dell'organizzazione dei beni in un sistema efficiente ed idoneo a produrre utili.

[8] Art. 2389 c.c. - Compensi degli amministratori.

1. I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea.

In allegato la guida in pdf
(02/12/2016 - Giovanni Tringali)
Le più lette:
» Carta identità elettronica: come si richiede
» Gratuito patrocinio: il tribunale non può pagare gli avvocati
» Tari: come chiedere il rimborso dal 2014
» Pensioni: Ape volontaria, pronte le convenzioni
» Diritto di recesso: cos'è e come si esercita
In evidenza oggi
Cassazione: il pedone non ha sempre ragioneCassazione: il pedone non ha sempre ragione
Autovelox: addio multa sul rettilineo senza l'altAutovelox: addio multa sul rettilineo senza l'alt

Puoi trovare o lasciare commenti anche nei post che trovi nella nostra Pagina Facebook
Newsletter f g+ t in Rss
Print Friendly and PDF