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Il beneficio dell'escussione preventiva

Disciplina normativa e profili giurisprudenziali
bilancia su un tavolo di un'aula di tribunale

Avv. Daniele Paolanti -

Che cosa è l'escussione preventiva

Con l'espressione beneficio di preventiva escussione si intende, nel nostro ordinamento, un istituto teso a riconoscere al debitore la facoltà di essere escusso, laddove sia obbligato in solido con altri debitori, solo successivamente a questi. L'esempio più evidente è quello delle società di persone in cui il socio obbligato può indicare al debitore su quali debiti del patrimonio sociale può soddisfarsi. La norma alla quale fare riferimento in detto contesto è l'art. 2268 c.c. il quale dispone che "Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi".

Questa norma contiene il c.d. principio del beneficium excussionis, prevedendo che il creditore prima di aggredire il patrimonio del socio aggredisca quello della società. Oltre al citato caso del beneficio di escussione in campo societario ci occuperemo nella presente guida finanche del beneficio esteso agli ambiti dell'istituto della fideiussione nonchè dell'ipoteca.

Il beneficio di preventiva escussione nella fideiussione

Le obbligazioni del fideiussore sono tracciate dal disposto dell'art. 1944 c.c. che prevede che "Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell'escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell'escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie". Il beneficium excussionis nella fideiussione è quell'istituto in virtù del quale il creditore deve rivolgere la sua azione esecutiva nei confronti del debitore principale e, solo in caso di esito infruttuoso di questo tentativo, potrà estendere la sua azione nei confronti del fideiussore.

Il beneficio di preventiva escussione nell'ipoteca

Si parla di beneficium excussionis in materia di ipoteca quando le parti convengono affinché il terzo datore d'ipoteca non sia tenuto al pagamento se non vi sia stato il previo esercizio dell'azione esecutiva contro il debitore. Ai sensi dell'art. 2868 c.c. "Chi ha costituito un'ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto".

La giurisprudenza sul beneficio di escussione

La Suprema Corte è tendenzialmente proclive ad affermare che "il beneficio di escussione, spettante al fideiussore ex art. 1944 c.c., non può essere validamente invocato allorquando vengano dal fideiussore indicati, come beni da sottoporre ad esecuzione, beni compresi nel fallimento del debitore principale, sottratti come tali alla disponibilità di costui e non assoggettabili ad azione esecutiva individuale" (Cass. 22 dicembre 1969, n. 4032), a meno che le parti non convengano espressamente l'efficacia della preventiva escussione anche in caso di fallimento del debitore principale; è stato infatti pure precisato da questi giudici di legittimità che "benchè il beneficio della preventiva escussione di cui all'art. 1944 c.c., comma 2, non sia esperibile in via normale nel caso di fallimento del debitore principale - in considerazione dell'universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatorie e che è incompatibile con la struttura del beneficio, poichè la relativa eccezione presuppone l'indicazione, da parte del garante, dei beni del debitore da sottoporre ad esecuzione - tuttavia le parti possono convenire l'efficacia della preventiva escussione anche in presenza del fallimento del debitore, purchè detta volontà emerga con chiarezza dalle clausole contrattuali" (Cass. 13 dicembre 1994, n. 10610)" (Cassazione civile, sez. III, 30/05/2013, (ud. 07/03/2013, dep.30/05/2013), n. 13661).

Daniele PaolantiDaniele Paolanti - profilo e articoli
E-mail: daniele.paolanti@gmail.com Tel: 340.2900464
Vincitore del concorso di ammissione al Dottorato di Ricerca svolge attività di assistenza alla didattica.
(14/04/2017 - Avv.Daniele Paolanti) Foto: 123rf.com
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