Il reato di sottrazione e trattenimento del minore all'estero, art. 574 bis c.p., prevede due iter diversi per il ritorno del minore a seconda che lo Stato in cui è stato portato abbia aderito o meno alla Convenzione Aja

Il reato ex art. 574-bis del codice penale

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Spesso i mass media riferiscono di bimbi portati da un genitore contro la volontà dell'altro all'estero. Episodi del genere configurano il reato di cui all'art. 574 bis c.p. "Sottrazione e trattenimento di minore all'estero".

L'articolo così dispone: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque sottrae un minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale o al tutore, conducendolo o trattenendolo all'estero contro la volontà del medesimo genitore o tutore, impedendo in tutto o in parte allo stesso l'esercizio della responsabilità genitoriale, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.

Se il fatto di cui al primo comma è commesso nei confronti di un minore che abbia compiuto gli anni quattordici e con il suo consenso, si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni.

Se i fatti di cui al primo e secondo comma sono commessi da un genitore in danno del figlio minore, la condanna comporta la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale" (comma quest'ultimo su cui è intervenuta la Corte Costituzionale con la sentenza n. 102/2020, che ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale dell'art. 574-bis, terzo comma, del codice penale, nella parte in cui prevede che la condanna pronunciata contro il genitore per il delitto di sottrazione e mantenimento di minore all'estero ai danni del figlio minore comporta la sospensione dell'esercizio della responsabilità genitoriale, anziché la possibilità per il giudice di disporre la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale").

Dal tenore letterale della norma sopra riportata si configura il reato di sottrazione del minore italiano condotto all'estero quando il minore viene portato in un Paese straniero da un genitore o da altra persona che non ha diritto e senza l'autorizzazione ed il consenso dell'altro genitore esercente la responsabilità genitoriale. Un tale comportamento per il nostro ordinamento ha rilevanza penale e viene punito con la reclusione.

Di recente la Cassazione con la sentenza n. 21634/2022 ha però chiarito che il trattenimento di un minore all'estero non può essere considerato un comportamento maltrattante, senza prima avere accertato le conseguenze riportate, anche perché tale reato è specificamente previsto e punito dall'art. 574 bis c.p.

Con la pronuncia n. 31652/2022 gli Ermellini hanno invece chiarito che: "l'art.574-bis cod. pen. prevede espressamente la punibilità della condotta realizzata interamente all'estero, in quanto l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana è rappresentato dal verificarsi, all'interno del territorio dello Stato, dell'evento del reato consistente nell'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali per effetto della condotta illecita)."

Evento del reato e residenza abituale del minore

In precedenza, ossia con la sentenza n. 8660/2019 la Cassazione ha avuto però il pregio di fornire un importantissimo chiarimento: "l'art. 574-bis c.p. prevede espressamente la punibilità della sottrazione del minore al genitore esercente la responsabilità genitoriale allorquando l'azione delittuosa sia stata realizzata interamente all'estero (ovvero nell'ipotesi di trattenimento del minore all'estero contro la volontà del medesimo genitore), sempre che sussista l'elemento di collegamento con la giurisdizione italiana costituito dal verificarsi, all'interno del territorio dello Stato, dell'evento del reato, consistente nell'impedimento dell'esercizio delle prerogative genitoriali per effetto della condotta illecita (Sez. 6, n. 7777 del 14/12/2017, dep. 2018, R, Rv. 272722).

L'evento indicato dalla Suprema Corte va infatti posto in correlazione al luogo nel quale il minore ha la sua residenza abituale, concordata con l'altro genitore, al momento dell'arbitraria decisione del genitore di trasferirlo o trattenerlo all'estero.

E' infatti in relazione a tale luogo che si verifica l'offesa derivante dalla illecita condotta, consistente nel pregiudizio del rapporto di effettiva cura del minore da parte dell'altro genitore, venendo impedito a quest'ultimo di continuare a soddisfare le molteplici esigenze fondamentali del figlio e, al minore, di mantenere consuetudini e comunanza di vita rispetto all'altro genitore.

La Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, ratificata con la L. n. 64 del 1994 e vigente anche per il (OMISSIS), che disciplina gli aspetti civili della sottrazione internazionale del minore da parte di uno dei genitori, qualifica come illecito il trasferimento o il mancato rientro di un minore in relazione al luogo di "residenza abituale" di quest'ultimo immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro (art. 3).

Come ha precisato la giurisprudenza di legittimità (Sez. 1 civ, n. 30123 del 14/12/2017, Rv. 646487), la nozione di residenza abituale, posta dalla suddetta Convenzione, non coincide con quella di "domicilio", nè con quella, di residenza in senso formale, ma corrisponde ad una "situazione di fatto", dovendo intendersi il luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza ha consolidato, consolida, ovvero, in caso di recente trasferimento, possa consolidare una rete di affetti e relazioni tali da assicurargli un armonico sviluppo psicofisico."

Cosa fare in caso di sospetta sottrazione?

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Quando un genitore sospetta che il proprio figlio possa essere sottratto e condotto all'estero contro la sua volontà occorre attivarsi immediatamente ponendo in essere determinati accorgimenti quali per esempio non autorizzare la trascrizione del nome del minore sul passaporto dell'altro genitore; se pende una procedura di separazione giudiziale e si ritiene che il minore venga affidato all'altro genitore chiedere al Giudice di vietare nel provvedimento l'espatrio del minore senza il consenso del genitore non affidatario. Se poi il minore ha già un suo documento per l'espatrio è possibile rivolgersi alla Questura e chiedere che venga revocata l'autorizzazione all'espatrio.

L'iter da seguire in caso di sottrazione di minore

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Per prima cosa occorre capire se il minore è stato condotto in uno Stato che ha aderito alla Convenzione dell'Aja o altra Convenzione.

Minore condotto in uno Stato che ha aderito alla convenzione dell'Aja

Il genitore al quale il figlio è stato sottratto deve immediatamente prendere contatto con l'Autorità Centrale presso il Ministero della Giustizia in Roma - Dipartimento per la Giustizia Minorile per comunicare l'indirizzo presso cui il minore potrebbe trovarsi e attivarsi per avviare la procedura. Compilata la modulistica e forniti i documenti del minore richiesti, prende avvio il procedimento ed è bene che il genitore/vittima si faccia assistere da un legale.

Minore condotto in uno Stato che non ha aderito alla convenzione dell'Aja

Nell'ipotesi in cui il minore sia stato illecitamente portato o trattenuto in uno Stato che non ha aderito alla Convenzione dell'Aia del 1980, non è possibile attivare gli strumenti di cooperazione previsti dalla Convenzione del'Aia del 1980. L'unica cosa che resta da fare al genitore che lamenta la sottrazione è quindi quella di attivarsi in autonomia, incaricando un avvocato locale, in grado di conoscere le procedure amministrative o giudiziarie previste dallo Stato in cui il minore è stato portato e trattenuto. In questi casi è importante l'assistenza consolare di competenza del Ministero degli affari Esteri.

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