Smart working: il lavoro agile ai tempi del Coronavirus

Avv. Alessia Castellana - Il lavoro agile costituisce una particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato e della prestazione lavorativa da parte del dipendente.

• Smart working: la definizione e le norme
• La struttura dello smart working tradizionale
• Le modalità operative dello smart working
• Coronavirus: il lavoro agile semplificato

Smart working: la definizione e le norme

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Definito anche, mutuando il nome anglofono, "smart working" si tratta di un metodo dinamico, attraverso cui il lavoratore opera al di fuori dell'azienda, gestendo autonomamente il proprio tempo e concentrandosi al meglio sulle attività e mansioni.

Tale istituto è nato con l'intenzione di incrementare la competitività dell'impresa e agevolare la conciliazione dei tempi di vita privata e lavoro.

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La legge n. 81 del 2017

Previsto dalla Legge n. 81 del 22 maggio 2017, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale il 13 giugno con il titolo "Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l'articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato", il lavoro agile costituisce uno dei risultati cui è approdato quel dibattito politico che aveva in origine ipotizzato l'istituzione di un vero e proprio Statuto del Lavoro autonomo o di un Statuto dei Lavori.

Il provvedimento, strutturato in 26 articoli, si compone di due insiemi di norme. Quelle volte alla previsione di un sistema di interventi che assicuri un rinvigorimento delle tutele sul piano economico e sociale per i lavoratori autonomi che svolgono la loro attività in forma non imprenditoriale (capo I) e quelle miranti a sviluppare, nei rapporti di lavoro subordinato, delle modalità flessibili di esecuzione delle prestazioni lavorative (capo II).

In particolare, gli artt. da 18 a 23 della citata Legge hanno disciplinato tale modalità di esecuzione della prestazione lavorativa in modalità agile.

Ai sensi del primo comma dell'art. 18, le disposizioni contenute nel Capo II, "…allo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, promuovono il lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell'attività lavorativa. La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all'interno di locali aziendali e in parte all'esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva".

La struttura dello smart working tradizionale

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Affinché le parti possano avviare il lavoro agile, datore di lavoro e lavoratore devono siglare un accordo con cui si impegnano affinché l'attività lavorativa venga resa, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi, in parte all'esterno dei locali dell'impresa, in assenza di precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro e con l'eventuale utilizzo di strumenti tecnologico.

L'accordo individuale

L'accordo sopra citato, deve essere redatto in forma scritta (necessaria sia ai fini della regolarità dell'accordo, sia della prova di sussistenza del medesimo) e può prevedere una durata fissa (accordo a tempo determinato); laddove non sia prevista un termine, l'accordo deve intendersi a tempo indeterminato.

In esso le parti prevedono le condizioni che disciplineranno le modalità di esecuzione della prestazione lavorativa e avranno cura di regolamentare, in particolare, gli aspetti di seguito indicati:

- le forme di esercizio del potere direttivo e di controllo sull'attività lavorativa da parte del datore di lavoro;

- i tempi di riposo del lavoratore;

- gli strumenti utilizzati e le misure tecniche ed organizzative necessarie per assicurare la disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro;

- la previsione delle condotte disciplinarmente sanzionabili;

- l'indicazione delle modalità di accesso all'eventuale diritto all'apprendimento.

Le modalità di trasmissione

Una volta raggiunto e sottoscritto l'accordo, il datore di lavoro lo trasmette ai Servizi per l'impiego mediante un'apposita piattaforma messa a disposizione del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali.

La comunicazione deve imprescindibilmente indicare alcuni dati: i riferimenti del datore di lavoro, del lavoratore, del rapporto di lavoro (data di assunzione, tipologia di contratto, PAT e voce di tariffa INAIL), il testo dell'accordo individuale di lavoro agile (con particolare cura di indicare la data di sottoscrizione, la tipologia e la durata).

Le modalità operative dello smart working

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La legge 81/2017 regolamenta molti aspetti del lavoro agile; a mero titolo esemplificativo, si occupa delle condizioni di recesso, dello svolgimento della prestazione, del trattamento economico e normativo, del potere di controllo e disciplinare, di salute e sicurezza, della formazione del lavoratore, degli infortuni e malattie professionali.

Orario e svolgimento della prestazione

Con particolare riferimento allo svolgimento della prestazione, poco sopra si è precisato che il lavoratore presta la propria attività in parte all'interno dei locali aziendali e in parte all'esterno degli stessi, senza una postazione fissa.

Tema di grande interesse e foriero di perplessità tali da aver fino ad oggi contribuito ad un difficile decollo dell'istituto nel nostro Paese, è quello relativo all'orario. Vero è che la normativa non prevede precisi vincoli di orario; tuttavia è evidente che la prestazione lavorativa debba essere resa nel rispetto dei limiti di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale derivanti dal contratto assuntivo, dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Anche laddove l'attività lavorativa sia prestata in modalità agile, il lavoratore beneficia dei tempi di riposo individuati nell'accordo individuale, nonché del diritto alla disconnessione dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro (smartphone, pc, tablet, etc.).

Trattamento economico

Avendo riguardo al trattamento economico e normativo, in via generale il dipendente mantiene il diritto ad un trattamento retributivo e di inquadramento non inferiore a quello applicato in attuazione della contrattazione collettiva nei confronti di coloro che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all'interno dei locali aziendali. Anche gli incentivi di natura fiscale e contributiva eventualmente riconosciuti in relazione ad incrementi di produttività ed efficienza del lavoro subordinato sono applicabili.

Con riguardo alla formazione, anche in regime di lavoro agile, è bene precisare che l'accordo può prevedere il diritto all'apprendimento permanente nonché alla periodica certificazione delle competenze acquisite.

Un tema estremamente dibattuto e senz'altro di non facile soluzione, è quello relativo all'esercizio del potere di controllo e disciplinare da parte del datore di lavoro. Sul punto, rimane fermo il potere di controllare la prestazione resa dal dipendente all'esterno dei locali aziendali, ma anche l'esercizio di questo diritto datoriale deve essere disciplinato nell'accordo, fermi restando i limiti sanciti dalla legge (art. 4 L. 300/70).

Salute e sicurezza

Con riferimento poi a salute e sicurezza, è dovere del datore di lavoro garantire entrambe, consegnando al lavoratore un'informativa scritta in cui vengono individuati i rischi, generali e specifici, connessi alla modalità di esecuzione delle mansioni previste dal lavoro agile. Il datore di lavoro rimane responsabile della sicurezza, nonché del corretto funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati ai dipendenti e, a sua volta, il lavoratore è tenuto a cooperare all'attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro.

Un ultimo ma non meno importante aspetto disciplinato, è quello relativo agli infortuni e malattie professionali cui si possa incorrere nell'esercizio dell'attività lavorativa da "remoto". E' evidente che anche in tale situazione il lavoratore ha diritto alle tutele contro infortuni e malattie dipendenti dai rischi connessi alla prestazione lavorativa. È, quindi, prevista la loro tutela in caso di infortuni e malattie professionali, secondo le modalità illustrate dall'INAIL nella Circolare n. 48/2017 (1).

Vale la pena di osservare che, laddove il dipendente lavori al di fuori dei locali aziendali, egli sarà chiamato ad una maggiore e non ridotta diligenza nel fronteggiare i rischi connessi all'esecuzione della prestazione; non dovrà quindi esporsi a potenziali rischi e dovrà utilizzare gli strumenti e beni aziendali forniti per l'espletamento delle mansioni secondo quanto stabilito dal datore di lavoro, norme di sicurezza e di buon senso.

Coronavirus: il lavoro agile semplificato

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Se fino a poco tempo fa di smart work non si sentiva parlare diffusamente, se non in poche realtà aziendali e tra i c.d. addetti ai lavori, quali avvocati giuslavoristi, consulenti del lavoro e imprese che svolgono servizi di formazione e sicurezza sui luoghi di lavoro, con il triste avvento dell'emergenza sanitaria dovuta all'ormai noto Coronavirus delle ultime settimane, il lavoro agile non solo è divenuta un'opportunità, ma una necessità e un obbligo disposto dalle Autorità nazionali.

Lavoro agile obbligatorio

E' divenuto prioritario contenere quanto più possibile la diffusione del COVID-19, attraverso l'approntamento di strumenti volti a gestire particolari situazioni che si riverberano anche e non solo sulla gestione delle assenze dal lavoro, conseguenti ai provvedimenti assunti a tutela della salute pubblica da parte delle Istituzioni.

In particolare, lo scorso 23 febbraio 2020 sono stati assegnati ai Ministri ampi poteri di intervento straordinario volti a delimitare le potenziali occasioni di diffusione dei focolai. Si è reso necessario, tra le altre, individuare e rendere attuabili soluzioni alternative alle forme di lavoro c.d. tradizionali.

Vale appena la pena rammentare che l'oggettiva impossibilità a prestare la propria attività lavorativa a causa del divieto di accesso in determinate zone, così come la circostanza di essere impediti dall'uscita da una zona considerata a rischio, costituiscono senza dubbio ipotesi in cui si verifica l'impossibilità della prestazione per fatti non imputabili al lavoratore, così come al datore di lavoro. Più volte la giurisprudenza ha ritenuto di dirimere controversie originate dal verificarsi di tali eventi, ritenendo non fosse attribuibile al lavoratore alcuna colpa per l'assenza, esonerando al contempo il datore di lavoro dalla corresponsione della retribuzione.

Oggi purtroppo, il fenomeno emergenziale è tale da lasciare le parti in uno stato di incertezza tale (con riferimento alla gravità, durata e futuri scenari economico-sociali) da potersi escludere che vi siano ragioni delle parti in alcun modo riconducibili, da un lato, alla produzione e all'organizzazione dell'impresa e, dall'altro, alle esigenze del lavoratore tali da consentire che si possano considerare preminenti le une rispetto alle altre. Ciò che in assoluto, semmai, rileva, è l'esigenza di tutelare l'interesse preminente da individuarsi nella salute pubblica, sufficiente quale bene costituzionalmente tutelato a giustificare la compressione di altri diritti di valore gerarchicamente inferiore.

Il decreto legge 6/2020

Questo aspetto è stato ben sottolineato dal Decreto Legge n. 6 del 23 febbraio 2020, in cui sono state assunte le prime severe misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19.

Chiaro era, tuttavia, fin dal principio, che le misure di contenimento delle libertà personali e quelle comprimenti i diritti della collettività al tempo del provvedimento coinvolta e destinataria dello stesso, non potessero cagionare come conseguenza una piena ed esclusiva ricaduta sui lavoratori, così come sul datore di lavoro (come da alcuni prospettato stante l'eccezionalità degli eventi).

Lavoro agile senza accordo scritto

In ragione di ciò, sono state adottate soluzioni di immediata attuabilità, tra cui il lavoro agile, dapprima considerato dall'art. 1 c. 1 lett. n (fino al 4 marzo era efficace l'art. 4 c. 1 lett. a del DPCM dell'1 marzo 2020, che a sua volta aveva sostituito l'art. 3 del DPCM del 23 febbraio e l'art. 2 del DPCM del 25 febbraio 2020), previsto nella sua ipotesi semplificata, ovvero agevolata dal riconoscimento della possibilità della sua applicazione anche senza un accordo scritto.

Grazie a tali provvedimenti, da allora un grande numero di aziende, ha iniziato a fare ricorso a sistemi di lavoro che consentano di garantire flessibilità di orario e del luogo della prestazione e forme di welfare aziendale che consentano di rendere più agevole conciliare famiglia e lavoro (si pensi ai lavoratori genitori o a quelli impegnati in forme di assistenza parentale).

Dpcm 8 marzo 2020

In particolare, a seguito dell'aggravarsi dell'emergenza sanitaria oltre i confini delle c.d. zone rosse, con il DPCM dell'8 marzo scorso (approvato dal CDM nella notte tra il 7 e l'8 marzo 2020 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 59 dell'8 marzo 2020) sono state disposte misure urgenti nella regione Lombardia e nelle province di Province di Modena, Parma, Piacenza, Reggio nell'Emilia, Rimini; Pesaro e Urbino; Alessandria, Asti, Novara, Verbano-Cusio-Ossola, Vercelli, Padova, Treviso e Venezia. Non solo, sono state altresì previste misure per l'intero territoriale nazionale (applicabili anche ai territori sopraindicati laddove negli stessi non fossero previste analoghe misure più rigorose).

In particolare, per la regione Lombardia e altre 14 province del nord Italia, il decreto in esame ha disposto di evitare ogni spostamento in entrata e in uscita dalle regioni Lombardia e delle province di Province sopra indicate, nonché all'interno dei medesimi territori, salvo che tali spostamenti fossero motivati da "comprovate esigenze lavorative o situazioni di necessità ovvero siano dettati da motivi di salute". Era consentito il rientro al proprio domicilio, abitazione o residenza.

L'aspetto innovativo che ai fini del presente contributo rileva è che, sempre nei territori sopra indicati, veniva raccomandata ai datori di lavoro pubblici e privati di promuovere la fruizione da parte dei lavoratori dipendenti dei periodi di congedo ordinario e ferie, ferma restando la possibilità di ricorrere allo smart working semplificato, prevista su tutto il territorio nazionale.

La procedura per lo smart working semplificato

Per le nuove attivazioni di smart working, già a far data dal 4 marzo 2020, il Ministero del Lavoro ha reso accessibile una procedura emergenziale semplificata (2).

La procedura, che rimarrà attiva fino al 31 luglio 2020, consente il caricamento, con un unico flusso, di comunicazioni relative ad una pluralità di lavoratori.

La nuova modalità massiva semplificata richiede il salvataggio di un file Excel (formato xlsx), in cui vengano inseriti i seguenti dati:

- codice fiscale del datore di lavoro

- codice fiscale del lavoratore e suoi dati anagrafici

- posizione assicurativa territoriale INAIL

- data inizio e fine del periodo di validità dell'accordo di smart working.

Al lavoratore in regime di lavoro agile, seppur in difetto dell'accordo scritto, va consegnata l'informativa in materia di sicurezza anche ricorrendo alla documentazione fornita dall'INAIL.

Dpcm 11 marzo 2020

Ancora, il DPCM dell'11 marzo 2020 ha sancito alcune novità con riferimento allo smart working nel settore del pubblico impiego. Specificamente, nell'articolo 1, punto 6), si legge: "… fermo restando quanto disposto dall'art. 1, comma 1, lettera e), del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell'8 marzo 2020 e fatte salve le attività strettamente funzionali alla gestione dell'emergenza, le pubbliche amministrazioni, assicurano lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile del proprio personale dipendente, anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81 e individuano le attività indifferibili da rendere in presenza.

L'attuale emergenza sanitaria ha portato il Governo ad attivarsi in favore delle imprese, incentivandole all'adozione del lavoro agile: l'Inail, in particolare, ha pubblicato sul proprio sito l'informativa telematica sulla sicurezza nel lavoro agile, che potrà costituire valido sostegno a chi si appresta o si sia già apprestato ad introdurre questa modalità di lavoro senz'altro efficace, innovativa e socialmente apprezzata.

Oltre a porgere al mondo dell'impresa e del lavoro in genere un augurio accorato affinché il momento di crisi possa trasformarsi in un'opportunità, si confida che una volta superata l'emergenza sanitaria, il lavoro agile trovi sempre più spazio e occasioni di attuazione; si confida che anche il nostro Paese, tanto resiliente e capace di reagire alle avversità e ai mutamenti, abbia il coraggio di cambiare alcune delle prassi che tendono a rendere il mondo del lavoro nazionale a volte un po' più statico rispetto ad alcune realtà estere. Mantenendo, come e più di prima, le infinite tradizioni che all'estero sono tanto ammirate.

Avv. Alessia Castellana

www.dplmediazione.it

(1) https://www.lavoro.gov.it/notizie/Documents/circolare-INAIL-2-novembre-2017-n-48.pdf

(2) https://www.lavoro.gov.it/strumenti-e-servizi/smart-working