Appalti pubblici - il quadro normativo che regola le valutazioni relative al costo del lavoro nel corso di verifiche dell'anomalia dell'offerta.

di Gerolamo Taras - L'affidamento e l' esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture … deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi  di economicità, efficacia, tempestività e correttezza …(art. 2 comma 1 del decreto legislativo n.163/2006). Non sempre queste caratteristiche sono presenti, contemporaneamente, nelle offerte presentate per l'aggiudicazione di un appalto pubblico.

Di qui l' interesse della Pubblica Amministrazione all' individuazione, attraverso uno dei sistemi previsti dal codice dei contratti, di un contraente che dia garanzie di serietà ed affidabilità.

"Si afferma  comunemente che gli appalti debbono pur sempre essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, ritenendosi che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso (v., per tutti, Tar Lombardia, Milano, sez. I, n. 3049/2008)".

"L'interesse del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio deve ritenersi prevalente su quello dell'impresa, frequentemente invocato in questi casi, ad eseguire comunque (ossia, anche in perdita o con utile aziendale pari a zero) un appalto al fine di acquisire esperienza professionale e fatturato da utilizzare in vista della partecipazione a futuri appalti (cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. II, n. 1398/2007; Tar Piemonte, sez. II, n. 2217/2007)".

 

L' articolo 86 stabilisce i criteri per l'individuazione delle offerte anormalmente basse.

"La finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi. L'amministrazione deve infatti aggiudicare l'appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all'insieme dei costi, rischi ed oneri che l'esecuzione della prestazione comporta a carico dell'appaltatore con l'aggiunta del normale utile d'impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato. Occorre quindi contemperare l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazione formulando un'offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali" (AVCP determinazione n. 6 dell' 8 luglio 2009).

In sede applicativa l'articolo 86, comma 3 bis, del codice dei contratti pubblici stabilisce poi che "Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei 'servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. …". L'articolo 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici stabilisce che "non sono ammesse giustificazioni a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge",…

In attuazione di questo insieme di norme il Ministero del lavoro provvede periodicamente ad emanare decreti che fissano tabelle di riferimento per il costo del lavoro..

"Le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva dalle norme previdenziali ed assistenziali tenendo conto dei diversi settori merceologici delle differenti aree territoriali. Si tratta di valori "medi", che oltre alle voci salariali, previdenziali e assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in termini "statistici". Il solo scostamento da tali valori "medi" non è di per sé sintomatico di un'anomalia dell'offerta ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori "medi", come tali rilevati da fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei partecipanti a gare d'appalto, e non si propongono, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi" (AVCP dete. N. 6 dell' 8 luglio 2009).

La legge n. 327/2000 specifica, in particolare, una graduazione di modalità per giungere comunque ad individuare un contratto collettivo di riferimento ai fini delle valutazioni relative al costo del lavoro nel corso delle gare di appalto (tabelle ministeriali, contratti stipulati dai sindacati più rappresentativi, settore merceologico più vicino etc.), modalità che devono considerarsi tuttora operanti nella prassi ai fini dell'applicazione delle disposizioni dell'art. 87, comma 3, del codice dei contratti pubblici, come dimostra la più recente circolare del Ministero del Lavoro del 9 settembre 2010, che specifica nello stesso senso le relative modalità attuative.

In materia di anomalie concernenti il costo del lavoro, la giurisprudenza ha affermato che devono considerarsi anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, costi medi che costituiscono non parametri inderogabili, ma indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, con la conseguenza che è ammissibile l'offerta che da essi si discosti, purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva.

 Lo scostamento dai livelli di riferimento costituisce un importante indice di anomalia, che dovrà essere verificato dalla stazione appaltante. Invero, la contrattazione collettiva e la tabella ministeriale non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni ed analisi aziendali svolte dall'offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell'affidabilità dell'offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica dell'anomalia, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che dia luogo alla concreta riduzione dei costi.

 

Il Consiglio di Stato  (Sezione Quinta) nella SENTENZA N. 02752/2014  del 27/05/2014 ha ulteriormente precisato che, l'offerta deve essere valutata nella globalità dei servizi e delle prestazioni a questi riferibili, non rilevando (ai fini della verifica della anomalia) che lo svolgimento di un servizio di non rilevante entità, rispetto al complesso di quelli offerti, sia offerto sottocosto, in quanto compensabile con quanto ricavato dallo svolgimento degli altri servizi (caso di offerta di servizio in cui i costi medi della manodopera si discostano in modo enorme da quelli individuati dal decreto ministeriale sul costo del lavoro, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314).

D'altra parte, ai sensi dell'art. 86, del d.lg. n. 163 del 2006, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, ma semplicemente un parametro di valutazione della congruità dell'offerta sotto tale profilo, con la conseguenza che l'eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo non legittima ex se un giudizio di anomalia, potendo essere accertato quando risulti puntualmente e rigorosamente giustificato (Cons. St., sez. VI. 22 marzo 2013, n. 1633; 29 maggio 2012, n. 3226)

Con particolare riguardo alla questione del costo del lavoro, è stato anche affermato che un'offerta non può essere ritenuta senz'altro anomala e comportante l'automatica esclusione dalla gara per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali, giacché queste ultime non costituiscono parametri inderogabili, ma solo indici del giudizio di congruità; così che - ai fini del giudizio di anomalia dell'offerta - è necessario che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (Cons. St., sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4306), purché lo scostamento non sia eccessivo e vengano salvaguardate le retribuzioni dei lavoratori, così come stabilito in sede di contrattazione collettiva (Cons. St., sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134).

Viola in particolare l'art. 3 della L. 241/1990 (Inosservanza dei principi di imparzialità, trasparenza, proporzionalità. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione) … l'esclusione dalla gara che si fondi esclusivamente sulla ravvisata incongruità dei costi del lavoro e sulla sostanziale inaffidabilità, sotto questo solo profilo, dell'offerta della società appellante.

Viene pertanto riformata la sentenza n. 369 del 10 ottobre 2012, del  Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, sez. I.

Il TAR  aveva ritenuto legittima la determinazione dirigenziale con cui l' Amministrazione aveva deciso di non procedere all'aggiudicazione definitiva del servizio  alla soc. coop.

Secondo il Consiglio di Stato … la determinazione dell'amministrazione di non procedere all'aggiudicazione definitiva del servizio oggetto della gara di appalto in favore della società (la cui offerta aveva conseguito il miglior punteggio da parte della commissione giudicatrice) viene considerata illegittima … per il fatto che è mancata la valutazione dell'offerta nel suo complesso, essendosi la valutazione dell'amministrazione fermata alla riscontrata incongruità ed inaffidabilità degli esposti costi del lavoro, senza verificare se i discostamenti degli stessi dalle tariffe minime inderogabili potesse trovare una giustificazione (ed un'eventuale compensazione) nella globalità dell'offerta presentata.

L'annullamento del provvedimento impugnato, oltre a determinare l'automatica illegittimità di tutte le ulteriori fasi della procedura già espletate e degli eventuali provvedimenti adottati, impone all'amministrazione di riavviare il procedimento amministrativo proprio dalla fase di valutazione dell'eventuale anomalia dell'offerta presentata dall'appellante.

Il Consiglio di Stato ricorda, infatti, che,  in riferimento al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte, il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica…L' l'annullamento in sede giurisdizionale dell'aggiudicazione di una gara d'appalto, per riscontrata illegittima valutazione dell'anomalia dell'offerta non costituisce ex se titolo ad ottenere l'appalto da parte dell'impresa seconda graduata, ma impone alla stazione appaltante l'obbligo di valutare la sussistenza dei requisiti di congruità della sua offerta.

 

Sentenza CdS n. 02752/2014 del 27/05/2014