Un articolo dell'Avv. Prof. Federica Federici sui cambiamenti apportati dalla legislazione dell'emergenza ai diritti e alle libertà fondamentali
giovane in ufficio con valigetta e mascherina chirurgica contro il covid

Tra diritto dell'emergenza e diritto in emergenza

di Federica Federici

La pandemia da Sars-Covid19 ha cambiato profondamente la nostra società.

Nel campo giuridico l'impatto è stato travolgente e ha messo a dura prova la tenuta dell'ordinamento, a partire dai suoi principi fondanti (salute, economia, ordine pubblico, sicurezza, lavoro, uguaglianza).

Le libertà fondamentali sono state impattate evidenziando disomogeneità, disuguaglianze, finanche discriminazioni e apparendo le misure restrittive (per lo più decretate) lesive della sfera incomprimibile della persona e confliggenti con la coscienza di ciascuno.

Il rapporto tra emergenza sanitaria e diritti fondamentali, quel nucleo universale che si riteneva intangibile ed immutabile, è divenuto protagonista di ogni ambito della società, in una crescente frizione tra comandi dello Stato ed imperativi della coscienza e libertà fondamentali (vedi nota 1).

Il nostro sistema conosce le fattispecie della guerra e della catastrofe, la pandemia si manifesta secondo alcuni come un tertium genus ovvero una fattispecie di rischio colposo che si colloca a metà strada tra quella umana (guerra) e quella naturalistica (catastrofe).

La stessa gerarchia delle fonti si è arricchita di fattispecie inedite e di nuova applicazione, nonché il ricorso alle fonti extra ordinem è stato significativo e invero patologico.

Infatti l'equilibrio istituzionale si è sbilanciato a favore dell'esecutivo e l'esecutivo ha messo in atto strumenti che gli permettono di agire in tempi rapidi, quali i decreti-legge e i D.P.C.M. (vedi nota 2).

Anche il principio di legalità e della riserva di legge e di giurisdizione - tra deroghe e poteri eccezionali - ha mostrato la sua fragilità. Stesso dicasi per i rapporti tra Stato e Regioni e tra i poteri stessi dello Stato. I ruoli del Presidente della Repubblica e del Presidente del Consiglio si è esplicato in ogni loro possibile articolazione.

Vi è stato anche uno stravolgimento delle prassi e delle modalità di vita civile e dei rapporti tra P.A. e cittadino. Si sono coniati nuovi termini e riadattati termini in disuso. Abbiamo ormai nel linguaggio comune e nel linguaggio giuridico dovuto rivedere i concetti di necessità, urgenza, emergenza, straordinarietà, rischio, responsabilità.

Il sistema giuridico, oscillando tra precauzione/prevenzione e precauzione/repressione, tra contemperamento e sospensione dei diritti, tra guardare al passato o al futuro, nello scegliere tra diritti e libertà (che sentivamo di pari grado fino all'arrivo della pandemia), ha perso credibilità e fiducia.

Viviamo in un contesto disfunzionale, appesantito e diseconomico, squilibrato, in un clima di disobbedienza, sfiducia, disinformazione, spreco di tempo e risorse, alterazioni dei comportamenti sociali, e si è generato un terreno fertile per la criminalità e la psicosi sociale. L'aleatorietà e l'incertezza in cui vive il Paese da quasi tre anni, con difficoltà a riprendere una vita pseudo normale, ha portato in parte ad una pandemia ancora più incontrollabile.

Pur non sussistendo una specifica norma costituzionale che disciplini lo stato d'emergenza, questo non significa che le diverse situazioni emergenziali non trovino copertura costituzionale, come anzidetto sottolineato dal Colonna: "i costituenti ritennero che, senza prevedere particolari situazioni di emergenza, la possibilità di interventi straordinari in casi eccezionali di necessità e urgenza fosse prevista in alcuni casi espressamente indicati (13, 21 e 77 Cost.).

La Costituzione italiana infatti - a differenza di altre Costituzioni democratiche - non disciplina lo "stato di emergenza", ma si limita a prevedere lo "stato di guerra" nell'art. 78 Cost. inerente conflitti bellici esterni (vedi nota 3).

Tale articolo stabilisce che «le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari»; stato di guerra che deve essere poi dichiarato dal Presidente della Repubblica, ai sensi dell'art. 87, nono comma, Cost.

In mancanza di una disciplina costituzionale sullo "stato di emergenza" e considerato che - come è stato osservato da alcuni - la previsione di cui all'art. 78 Cost. è una fattispecie speciale, come tale non suscettibile di applicazione analogica, autorevole dottrina ha ritenuto che tale situazione possa essere fronteggiata mediante l'adozione di decreti-legge, emanati ai sensi dell'art. 77 Cost. in «casi straordinari di necessità e urgenza». Il ricorso continuo alla decretazione di urgenza ha tuttavia di fatto, da un lato, delegittimato il ruolo del Parlamento e, dall'altro, ampliato smisuratamente - e senza porre alcun limite - i poteri di una persona sola e cioè il Presidente del Consiglio dei Ministri.

Quanto alla natura giuridica dei D.P.C.M. si è osservato come questi abbiano una "doppia" legittimazione: da un lato, tale legittimazione gli deriva dal d.l. n. 6 del 2020, dall'altro, come ordinanze di protezione civile (vedi nota 4).

Benché in Assemblea costituente fosse presente una proposta che volesse far ricomprendere in tale articolo situazioni diverse da quelle dell'emergenza bellica internazionale, questa non trovò seguito (vedi nota 5).

Nella seduta del 2 ottobre 1946 infatti fu proposto di inserire un articolo in Costituzione dal seguente tenore (vedi nota 6) «l'esercizio dei diritti assicurati dalla presente Costituzione non può essere sospeso. Tuttavia allorché la repubblica è proclamata in pericolo tali diritti possono essere sospesi entro i limiti e con le forme stabilite per legge. Questo provvedimento non potrà essere preso per un tempo superiore a sei mesi; esso potrà essere rinnovato nelle medesime forme. Chiunque ne avrà abusato per recare arbitrariamente pregiudizio ai diritti materiali o morali altrui assumerà personale responsabilità. Al termine del periodo d'emergenza, chiunque si riterrà arbitrariamente leso nella persona o nei beni potrà reclamare riparazione morale e materiale davanti ai tribunali».

La disciplina dello stato d'emergenza è stata introdotta con legge ordinaria: era, difatti, previsto all'art. della legge n. 225 del 24 febbraio 1992 (la legge inerente all'istituzione del Servizio Nazionale della Protezione civile) ed è poi confluita nel Codice della Protezione Civile (decreto legislativo n. 1 del 2 gennaio 2018). Lo Stato d'emergenza è previsto al Capo IV. Lo stesso TULPS prevede che le ordinanze ed i provvedimenti in deroga a norme (anche) costituzionali non siano mai qualificabili come principi fondamentali del nostro ordinamento.

Quali sono i passaggi:

  • Presupposto di fatto: la delimitazione dell'emergenza non deve essere dovuta ad una valutazione politica sui generis, ma ancorata al presupposto fattuale (in questo caso il presupposto fattuale è stata l'emergenza sanitaria dichiarata dall'OMS, riconducibile all'art. 7 lettera c del Codice della Protezione Civile);
  • Atto di proclamazione: (avvenuto il 31 gennaio 2020) tale atto è funzionale alla delimitazione temporale dell'emergenza, nonché conditio sine qua non per poter procedere all'adozione delle misure necessarie al suo "superamento". È il passaggio che segna, inoltre, la titolarità dell'emergenza: l'organo istituzionale a cui ne è demandata la deliberazione è il Governo;
  • Concreta attuazione: dichiarato lo stato d'emergenza è possibile attuare limitazioni dei diritti pur con il limite essenziale della conservazione dello Stato di diritto;
  • Cessazione degli effetti ed il conseguente ristabilimento del precedente ordine sospeso: art. 24 co. 3 del Codice Protezione Civile "La durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi"; (si ricorda qui che lo stato d'emergenza attuale è stato dichiarato per sei mesi a partire dal 31 Gennaio, prorogato una prima volta al 15 Ottobre, una seconda volta sino al 31 Gennaio 2021, una terza volta al 30 aprile 2021 e via discorrendo).

L'incertezza sull'elemento temporale, a fondamento della disciplina emergenziale, il difetto di comunicazione, la genericità della terminologia e l'efficacia aleatoria di molte delle misure prese, la crisi economica senza precedenti recenti, tutti fattori che hanno indebolito nel tempo l'accettazione dei precetti governativi e l'ubbidienza ad essi invece di una sensibilizzazione e responsabilizzazione il Paese si è diviso, complice anche una scienza che ha mostrato la sua spaccatura e fallibilità. Inoltre ciò che doveva essere provvisorio in molti aspetti è divenuto definitivo.

E' forse giunto il momento di (farsi carico) di una riforma costituzionale che - tra elasticità e rotture - crei una copertura al diritto dell'emergenza e dello stesso art. 117?

L'alternativa è (continuare a) procedere con accomodamenti o rigidità.

Note

1. C. DEODATO, Stato, leggi e cittadini, Il nuovo dilemma di Antigone, Sole 24Ore 16 aprile 2020.

2. Discussa è stata in dottrina l'utilizzazione di tali strumenti: se per il De Vergottini la necessità e l'urgenza dell'art.77 sono ben lontane dalla necessità istituzionale su cui si basano o richiamano i regimi di crisi; per la dottrina maggioritaria l'utilizzo dei decreti legge è invece preferibile per via del successivo controllo parlamentare, che il Bonetti annovera come garanzia essenziale contro la possibilità di un arbitrario comportamento dell'esecutivo e la conseguente implementazione sproporzionata delle misure.

3. CERQUOZZI F. Stato d'emergenza" e Costituzione - Ius in itinere

4. L. PALADIN, Le fonti del diritto italiano, Bologna, 1996, p. 225 e F. MODUGNO, Le fonti del diritto, in ID. (a cura di), Diritto pubblico, Torino, 2019, p. 198.

5. Diverse furono le argomentazioni del rigetto: non mancò chi argomentò che, sospendere i diritti di libertà in altre situazioni, equivarrebbe a sospendere la stessa idea di democrazia, ravvisandone una "contraddizione palese" (B. Cherchi). M. Piazza, invece, smontò tale possibilità  sulla base di una duplice argomentazione: l'una dovuta alle lungaggini procedurali dell'art. 78 (la previa delibera parlamentare non permetterebbe di far fronte alle eterogenee situazioni emergenziali che potrebbero presentarsi); l'altra argomentazione, invece, faceva leva sull'impossibilità di ricorrere ad un'analogia dinanzi ad una disposizione di carattere eccezionale (quale, appunto, l'art. 78.

6. La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori, VI, Roma, Camera dei Deputati, 1976, p. 421 ss.), Una proposta in Assemblea costituente di La Pira volta ad inserire nel testo costituzionale la responsabilità delle libertà in uno stato democratico un articolo proposto dall'on. La Pira la I Sottocommissione alla Costituente "l'autonomia dell'uomo e le singole libertà in cui essa si concreta [..]debbono essere esercitate per l'affermazione ed il perfezionamento della persona in armonia con le esigenze del bene comune e per il continuo incremento di esso nella solidarietà sociale. Pertanto, ogni libertà è fondamento di responsabilità" I Sottocommissione della Commissione per la Costituzione, Seduta del 1° ottobre 1946 in La costituzione e i lavori preparatori dell'Assemblea costituente, vol. VI, Camera dei deputati, Segretariato Generale, Roma, 1971, pag. 467.

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