Per il Consiglio di Stato, il trasferimento ex art. 33 comma 5 Legge n. 104/92 non è disposto nell'interesse dell'Amministrazione o del richiedente, ma solo della persona che ha bisogno di assistenza
ragazza che assiste disabile donna
Avv. Francesco Pandolfi - Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge 104 "coinvolge, per giurisprudenza pacifica, interessi legittimi, e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici, in esercizio di potere discrezionale da parte dell'amministrazione e ciò tenendo conto del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito". E' quanto ha affermato il Consiglio di Stato nella sentenza n. 2888/2019 che si è pronunciata sulla natura funzionalizzata dell'assistenza alla persona bisognevole.

La giurisprudenza amministrativa

Le sentenze dei giudici in questa materia ormai si stratificano, giorno dopo giorno. E la stessa sentenza della sezione 4 del Consiglio di Stato richiama a sua volta la sentenza n. 5550, sempre della medesima sezione e la n. 3526/2016.

Trasferimento legge 104: i principi generali

In sostanza, i principi che emergono dalle segnalate decisioni sono i seguenti:

a) il trasferimento ex art. 33 comma 5 L. n. 104/92 richiede un bilanciamento tra interesse del privato e gli interessi pubblici (il lavoratore ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede);
b) l'amministrazione esercita un potere discrezionale nel vaglio delle istanze di trasferimento, la motivazione del provvedimento che assume deve essere congrua;
c) il trasferimento del dipendente, di per se' non definitivo, è disposto a vantaggio del disabile e non nell'interesse esclusivo del richiedente o dell'amministrazione;
d) il trasferimento ha solo natura strumentale ed è, dunque, strettamente connesso alla persona da assistere;
e) con riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente deve sussistere la disponibilità, nella dotazione di organico della sede di destinazione, del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che sta chiedendo il trasferimento;
f) il movimento è non definitivo, subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all'ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l'iniziale disposizione del trasferimento stesso, ma anche per la sua perdurante efficacia.

La sentenza del Consiglio di Stato

La sentenza del Consiglio di Stato n. 2888, in tema di natura funzionalizzata dell'assistenza alla persona bisognevole, ha proprio fissato i criteri sopra esposti, precisando che l'eventuale decesso della persona assistita svuota dall'interno la funzione stessa del provvedimento.

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Vedi anche:
Legge 104: vademecum e testo
- La raccolta di articoli e sentenze sulla legge 104
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Si occupa principalmente di Diritto Militare in ambito amministrativo, penale, civile e disciplinare ed и autore di numerose pubblicazioni in materia.
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(17/03/2020 - Avv.Francesco Pandolfi) Foto: 123rf.com
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