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Il testamento biologico

Cosa si intende per DAT, la discplina attuale e le prospettive di riforma
uomo anziano che firma davanti a nipote testamento biologico

Avv. Daniele Paolanti - L'espressione testamento biologico è giuridicamente atecnica, considerato che la legge fa provvido riferimento alla Disposizione Anticipata di Trattamento (c.d. D.A.T.).

Cosa sono le DAT

Si parla di D.A.T. quando un determinato soggetto, quasi egli fosse una sorta di testatore, si trova a dettare le disposizioni in ordine ai trattamenti medici ai quali questi intende o non intende sottoporsi laddove dovesse trovarsi nell'impossibilità di esprimere in coscienza il c.d. consenso informato, ovvero laddove questi non fosse in grado con lucidità di manifestare le sue intenzioni circa i trattamenti cui dovrebbe sottoporsi.

I casi cui si fa sovente ricorso alla D.A.T. sono quelli in cui un soggetto potrebbe subire lesioni cerebrali o eventi invalidanti che lo conducano progressivamente a riversarsi nella totale inabilità nella gestione della propria vita di relazione.

L'argomento è estremamente delicato, soprattutto in ragione del fatto che il "testatore" dovrebbe, laddove fosse giuridicamente possibile, formalizzare la sua volontà facendo specifico riferimento ad argomenti eterogenei e non assumendo piena e provvida contezza di quali questi possano essere nonché di tutte le possibili implicazioni.

Lo status legislativo in Italia

Esordiamo con il dettato costituzionale, dal momento che la Carta contiene una disposizione particolarmente calzante che consente di percepire su quali principi sia improntato il nostro ordinamento. La norma di riferimento è l'art. 32, il quale dispone così al comma 2: "Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana". L'art. 32 comma 2 fa esplicito riferimento al c.d. consenso informato in virtù del quale nessuno può essere sottoposto obbligatoriamente ad un trattamento sanitario (salvo che la legge non disponga altrimenti) ed a condizione che sia stato adeguatamente informato sulle circostanze.

Salvo questa previsione legislativa l'ordinamento si palesa piuttosto lacunoso dal momento che sebbene l'Italia abbia aderito alla Convenzione di Oviedo del 1997(Convenzione sui diritti umani e la biomedicina) con Legge 28 marzo 2001, n. 145 ("Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano riguardo all'applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui diritti dell'uomo e sulla biomedicina, fatta a Oviedo il 4 aprile 1997, nonché del Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998, n. 168, sul divieto di clonazione di esseri umani") il cui art. 9 prevede che "I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell'intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione", non sono mai stati emanati i decreti legislativi previsti dalla legge per l'adattamento dell'ordinamento italiano ai principi e alle norme della Costituzione.

La giurisprudenza

Pare utile riportare un estratto di un precedente giurisprudenziale teso a riconoscere che "E' la dignità umana il valore fondamentale a base dei dettami riferiti e su di essa converge il coacervo delle fonti giuridiche interne e sovranazionali, rappresentate dagli artt. 2, 3 e 35 della Carta di Nizza dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, vincolante dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, dai principi di cui agli artt. 5, 9 e 21 della Convenzione di Oviedo che impongono di tener conto, a proposito di un intervento medico, dei desideri del paziente non in grado di esprimere la sua volontà, dall'art. 38 del Codice Deontologico nella formulazione del 2006, che impone al medico di tener conto di quanto precedentemente manifestato dal paziente in modo certo e documentato, dalla Risoluzione del Parlamento Europeo del 18 dicembre 2008 che reca raccomandazioni alla Commissione sulla protezione giuridica degli adulti, dal documento del Comitato Nazionale per la Bioetica sulle c.c. D.A.P. del 18 dicembre 2003 che ammette "sia preferibile far prevalere le indicazioni espresse dal malato quando in possesso delle sue facoltà", dagli arresti giurisprudenziali della Cassazione n. 21748/2007 sul caso di Eluana Englaro, della Corte Costituzionale n. 438 del 2008 in materia di consenso informato, della CEDU del 29 aprile 2002, Pretty contro R.U. ricorso n. 2346/2002. Ancor più significativa è la Convenzione di New York ratificata con L. 3 marzo 2009, n. 18, che nel preambolo riconosce l'importanza per le persone con disabilità nell'autonomìa ed indipendenza individuale della libertà di scegliere le cure mediche, e ne promuove, garantisce e protegge il pieno godimento dei diritti umani e delle libertà fondamentali, prevedendo all'art. 3 il rispetto della dignità del disabile attraverso l'eliminazione di barriere che ne determinino disuguaglianze, all'art. 17 il rispetto dell'integrità fisica, all'art. 12 l'esercizio effettivo della capacità giuridica, imponendo agli Stati d'assicurare tutte le misure relative. Quale perno di questa copiosa produzione, che disvela l'attenzione sempre più avvertita alla tutela della persona tout court ed al rispetto della sua volontà, il valore della dignità riferito sia al soggetto capace sia all'incapace si esprìme nella autodeterminazione, che a sua volta rappresenta l'asse portante del rapporto che si estrinseca nella "alleanza terapeutica" e che esplicita l'impostazione che ad essa la persona capace intende dare attraverso l'atto di designazione" (Cassazione civile, sez. I, n. 23707/2012).

Le prospettive di riforma

Se quella appena enucleata è la situazione attuale sul fronte del "testamento biologico" nell'ordinamento italiano, a breve la disciplina potrebbe subire importanti modifiche. Il disegno di legge ad hoc sul biotestamento, infatti, è stato approvato recentemente dalla Camera dei Deputati e attende il sì definitivo da parte del Senato per diventare legge. 

Leggi: Biotestamento: ok della Camera, dalla rinuncia alle cure alle Dat, le novità e il testo approvato

Il provvedimento, in particolare, introduce in Italia il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, le cure sanitarie (nonchè di revocare il consenso precedentemente prestato, ivi compresa la nutrizione e l'idratazione artificiale considerati, appunto, trattamenti sanitari). Introduce, altresì, la possibilità di ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua e fornisce una disciplina sul tema dei minori o di persona incapace. 

Tra i punti chiave del disegno di legge, inoltre, vi è la previsione di una sorta di "obiezione di coscienza" per il medico, il quale sarà tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente (di rinuncia o rifiuto delle cure), ma andrà "esente da responsabilità civile o penale" e potrà rifiutarsi di staccare la spina. In ogni caso, le strutture sanitarie sono tenute a dare piena attuazione alla legge e a trovare una "risposta attiva" per far sì che la volontà del malato venga rispettata. 
Quanto alle Disposizioni Anticipate di Trattamento, l'art. 3 del provvedimento prevede che ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione della futura incapacità di autodeterminarsi possa, attraverso, le Dat, esprimere le proprie convinzioni in materia di cure e trattamenti, indicando anche una persona di propria fiducia che lo rappresenti nelle relazioni con medici e strutture. 

Le Dat sono vincolanti, potranno essere redatte davanti a un notaio e depositate presso i comuni e, in casi di urgenza ed emergenza, potranno essere revocate dal paziente stesso, con dichiarazioni verbali raccolte innanzi a 2 testimoni o videoregistrate da un medico.  

Daniele PaolantiDaniele Paolanti - profilo e articoli
E-mail: daniele.paolanti@gmail.com Tel: 340.2900464
Vincitore del concorso di ammissione al Dottorato di Ricerca svolge attività di assistenza alla didattica.
(31/05/2017 - Avv.Daniele Paolanti) Foto: 123rf.com
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