Il diritto di prelazione

Il vincolo alla scelta del contraente. Guida legale al diritto di prelazione
Sentenza legge martello giustizia

Cos'è il diritto di prelazione

Il diritto di prelazione conferisce al beneficiario (cd. prelazionario) il diritto di essere preferito ad ogni altro contraente qualora l'obbligato (cd. concedente) intenda addivenire alla stipula di un determinato contratto.

In altre parole, l'esistenza di una causa di prelazione lascia il concedente libero di scegliere se stipulare o meno il contratto ma, nel momento in cui decida di contrarre, lo vincola nella scelta del contraente. Tale vincolo, invero, si traduce nell'obbligo di denuntiatio, in forza del quale il concedente stesso è tenuto a comunicare al prelazionario la propria volontà di concludere il contratto, unitamente alle sue condizioni e al termine per l'esercizio della prelazione. La dottrina ricostruisce variamente la natura giuridica della denuntiatio quale proposta contrattuale, atto di interpellanza ovvero comunicazione vincolante. Nel caso in cui la comunicazione venga omessa, oppure il contratto venga concluso con i terzi in pendenza del termine per l'esercizio della prelazione, ovvero nonostante il prelazionario abbia esercitato il suo diritto o ancora a condizioni diverse, i rimedi del prelazionario differiscono a seconda della natura volontaria o legale della prelazione stessa.

La prelazione volontaria

La prelazione è volontaria quando viene convenzionalmente prevista dalle parti. Il cd. patto di prelazione, più precisamente, può essere contenuto nel contratto principale ovvero in un contratto distinto.

Tale patto, in ogni caso, ha efficacia meramente obbligatoria e vincola soltanto le parti; anche in caso di inadempimento del patto di prelazione, pertanto, il contratto stipulato tra il concedente e il terzo rimane valido ed efficace mentre al prelazionario spetta unicamente il diritto al risarcimento del danno. Si tratta di un istituto non espressamente previsto dal codice civile, la cui disciplina indiretta è rinvenibile in riferimento alla somministrazione (art. 1566 c.c.), e la cui valenza generale è ammessa in quanto diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 codice civile. In virtù del principio della libertà negoziale, si riconosce altresì la previsione della prelazione mediante testamento, con imposizione di un onere a carico dei successori generali e/o particolari ovvero di un legato obbligatorio a carico dell'erede.

La prelazione legale

La prelazione è legale quando è prevista da una norma di legge. In siffatte ipotesi, la prelazione è assistita da efficacia reale di talchè, in caso di violazione del diritto, il prelazionario può agire in retratto nei confronti del terzo. L'esercizio del diritto di retratto, più precisamente, si estrinseca in una dichiarazione unilaterale recettizia che determina ex tunc la sostituzione del prelazionario retraente al terzo. In altre parole, per effetto della sola dichiarazione, il retraente subentra al terzo nella stessa posizione che questi aveva nel negozio concluso. Si tratta di un diritto potestativo rispetto al quale, pertanto, l'eventuale pronuncia giudiziale che ne conferma il valido esercizio ha natura di mero accertamento.

La prelazione legale è propria quando tutela la proprietà del prelazionario ed è esercitabile a parità di condizioni rispetto agli altri eventuali terzi contraenti, è invece impropria quando tutela un interesse pubblico e prevede condizioni diverse, in genere più favorevoli, per il prelazionario. Sono esempi di prelazione legale: la prelazione agraria in favore dei coltivatori diretti in caso di alienazione del fondo, la prelazione del coerede in caso di cessione della quota ereditaria, la prelazione del componente dell'impresa familiare in caso di divisione ereditaria o trasferimento dell'azienda, la prelazione del conduttore in caso di vendita dell'immobile locato per uso diverso da quello abitativo.

La rinuncia alla prelazione

Il prelazionario che non intende esercitare la prelazione deve darne comunicazione al concedente.

Secondo una tesi minoritaria, che individua l'insorgenza del diritto di prelazione in capo al prelazionario soltanto con la denuntiatio del concedente, la rinuncia non può avvenire prima di tale momento; al contrario, secondo la tesi maggioritaria, che ritiene la prelazione preesistente alla denuntiatio, la rinuncia preventiva è ammissibile, con la precisazione che la rinuncia intervenuta successivamente alla denuntiatio è qualificabile quale rifiuto della proposta ricevuta.

Giurisprudenza sul diritto di prelazione

Le norme sul diritto di prelazione e di riscatto, di cui alla L. n. 590 del 1965, art. 8 e successive modificazioni e alla L. n. 817 del 1971, art. 8, sono norme di stretta interpretazione, che prevedono un numero chiuso di ipotesi e non consentono estensioni al di fuori di quelle tassativamente previste.
(Cass. Civ., n. 5072/2007)

Il diritto di prelazione e riscatto agrario, previsto dalla L. 14 agosto 1971, n. 817, art. 7, non spetta al confinante nudo proprietario, in quanto tale privo della qualità di coltivatore diretto del fondo, che non ha poteri di godimento del bene, di cui potrebbe non diventare mai pieno proprietario.
(Cass. Civ., n. 6904/2015)

Poiché il diritto di prelazione e di riscatto agrari costituiscono ipotesi tassative, regolate dalla legge e non suscettibili di interpretazione estensiva, i diritti di prelazione di riscatto del confinante, previsti dalla l. n. 817 del 1971, art. 7, comma 2, n. 2, non spettano al socio della società semplice, affittuaria del fondo rustico, ancorché il socio sia anche comproprietario del fondo, dal momento che la norma richiede la coincidenza tra la titolarità del fondo e l'esercizio dell'attività agricola.
(Cass. Civ., n. 5952/2016)

Il diritto di prelazione tra coeredi, previsto dall'art. 732 c.c., per la durata della comunione ereditaria, integra un diritto personalissimo, contemplato in deroga al principio generale della libertà e dell'autonomia negoziale e della libera circolazione dei beni al solo fine di assicurare la persistenza e l'eventuale concentrazione della titolarità dei beni ereditari in capo ai primi successori, e, pertanto, non è trasmissibile, nè attivamente nè passivamente, a favore o nei confronti dei successori a titolo universale del coerede.
(Cass. Civ., n. 8692/2016)

Laddove il locatore comunichi al conduttore una concreta offerta di acquisto dell'immobile locato ricevuta da terzi, invitandolo ad esercitare o meno la prelazione ai sensi della l. n. 392/1978, art. 38, e la comunicazione sia completa delle indicazioni relative alle condizioni contrattuali e contenga quindi tutti ali elementi necessari per la valutazione della convenienza dell'eventuale esercizio della suddetta prelazione, anche eventualmente con riguardo al solo immobile locato, questa deve essere esercitata dal conduttore nel termine previsto dalla legge a pena di decadenza, e ciò anche laddove l'offerta ricevuta dal locatore si riferisca ad una pluralità di immobili e sia condizionata all'acquisto contestuale di tutti tali immobili, laddove il conduttore ritenga comunque che la vendita abbia natura cumulativa e non escluda quindi la sua facoltà di esercizio della prelazione stessa, in tal caso eventualmente limitando tale esercizio al solo immobile locato.
(Cass. Civ., n. 12536/2016)

Il diritto di prelazione agraria si esercita secondo lo schema normativo dettato dagli artt. 1326 e 1329 c.c., cioè attraverso lo scambio di una proposta (irrevocabile per legge per un certo periodo) e della accettazione della stessa" (con "schema" analogo a quello previsto dall'art. 732 c.c., in materia di prelazione fra coeredi, e dall'abrogato art. 966 c.c., in materia di prelazione del concedente in caso di vendita del diritto dell'enfiteuta).
(Cass. Civ., n. 12883/2016)

Siccome la prelazione è un diritto strutturalmente e funzionalmente unico e ad efficacia istantanea, la sua spendibilità non può, razionalmente, che essere limitata ad un unico ambito, atteso che una volta rinunciato, essendosi consumato, non ha più esistenza.
(Tar Napoli, n. 3159/2016)


Avv. Laura Bazzan
(13/09/2016 - Laura Bazzan)
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