Un breve excursus storico giuridico sull'infedeltà coniugale, dal diritto romano al diritto civile contemporaneo
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L'infedeltà coniugale nel diritto romano...

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Nel diritto romano, in età regia, l'adulterio della moglie era reato punibile con la pena di morte per mano del marito o dei familiari maschi. In età repubblicana, si hanno interpretazioni controverse delle previsioni riguardanti l'infedeltà coniugale, mentre in età augustea, Ottaviano, pronipote di Cesare, emanò la Lex Iulia de adulteriis coercendis (18 a.C.) che disponeva sanzioni pecuniarie (quali la restituzione della dote) per il marito adultero. Per la moglie adultera, invece, la prospettiva era assai diversa. Se colta in flagrante adulterio dal padre, questi poteva ucciderla insieme all'amante, qualunque fosse il suo lignaggio o carica pubblica. Il marito poteva uccidere solo l'amante e solo in flagranza, mentre al padre non era consentito uccidere l'amante senza uccidere contemporaneamente anche la figlia fedifraga. Entro due mesi dal divorzio (che era un obbligo del marito che cogliesse in flagrante la moglie), il marito poteva richiedere che si aprisse un giudizio penale dinanzi a giurati. Dopo i 60 giorni il diritto a proporre l'azione spettava al padre dell'adultera e decorso un termine ulteriore, chiunque, purché cittadino, poteva proporre l'accusa. La pena prevista sarebbe stata esclusivamente monetaria e avrebbe riguardato la confisca di parte della dote e dei parafernalia (i beni di proprietà della moglie non costituiti in dote), mentre all'amante era confiscata la metà del suo patrimonio. In età successive, fu ripristinata la condanna a morte, confermata da Giustiniano, mentre il diritto ad agire fu ristretto ai soli familiari.

... e nel Codice Penale

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Da questa breve analisi storica, si evince, quindi, una disparità di trattamento tra il marito e la moglie in caso di infedeltà coniugale. Tale disparità è stata recepita dal Codice Penale (1930): essendo emanato prima della Costituzione (1948), esso risente della differente posizione dei coniugi all'interno del matrimonio.
L'articolo 559 c.p. (dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con le sentenze 19 dicembre 1968 n. 126 e 13 dicembre 1969 n. 147) disponeva che la moglie adultera fosse punita con la reclusione fino a un anno.
Con la medesima pena era punito il correo dell'adultera.
La pena era della reclusione fino a due anni nel caso di relazione adulterina. Il delitto era punibile a querela del marito. Mentre nel diritto romano la legittimazione a proporre azione contro la moglie adultera spettava al marito, al padre, ai familiari maschi e a chiunque fosse cittadino, l'abrogato articolo 559 c.p. la limitava al solo marito.
L'articolo 560 c.p., dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte costituzionale con sentenza 3 dicembre 1969, n 147 disponeva che il marito, che teneva una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, era punito con la reclusione fino a due anni. La concubina era punita con la stessa pena. Il delitto era punibile a querela della moglie.

L'infedeltà coniugale nel Codice Civile

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Attualmente, il termine adulterio è stato sostituito dal sintagma infedeltà coniugale. L'evoluzione del termine si spiega con un ridotto disvalore sociale, rispetto al passato, della condotta posta in essere da uno o da entrambi i coniugi. Per infedeltà coniugale si intende, infatti, la relazione, amorosa o sessuale, di breve o di lunga durata, di uno dei due coniugi, o, addirittura, di entrambi, con un'altra persona: rappresenta una causa di intollerabilità della convivenza tra marito e moglie ed è, pertanto, una delle cause che possono determinare la separazione giudiziale tra i coniugi. Ex articolo 151 comma 1 c.c., la separazione (giudiziale) può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla prole. Il comma 2 dell'articolo 151 c.c. dispone che il giudice, pronunziando la separazione, dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia addebitabile la separazione, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio. Anche l'infedeltà apparente può essere causa di separazione e di addebito, nel caso in cui comporti una grave offesa al decoro e all'onorabilità del coniuge tradito. Quando un coniuge vuole dimostrare l'infedeltà dell'altro coniuge, ricorre ad investigazioni private che hanno l'obiettivo di raccogliere, in modo legale, prove da portare in giudizio. Nonostante la gravità del comportamento del coniuge infedele, è necessario, ai fini dell'addebito della separazione, che esista un nesso di causalità tra l'infedeltà di uno dei coniugi e l'intollerabilità della convivenza degli stessi. L'infedeltà diventa causa di addebitamento della separazione se e solo se venga accertato che la crisi della coppia sia riconducibile al comportamento infedele di uno dei coniugi.

La natura giuridica del dovere di fedeltà

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La fedeltà coniugale è la logica conseguenza della lealtà reciproca. L'infedeltà coniugale si configura, pertanto, come violazione dell'articolo 143 c.c., che regola i diritti e i doveri del matrimonio.

Una recente sentenza della Cassazione Civile (numero 26383 del 19.11.2020) ha inoltre statuito che la violazione del dovere di fedeltà non è sanzionata unicamente con l'addebito della separazione, ma può dar luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ex articolo 2059 c.c., sempre che la condizione di afflizione indotta nel coniuge superi la soglia della tollerabilità e si traduca, per le sue modalità o per la gravità dello sconvolgimento che provoca, nella violazione di un diritto costituzionalmente protetto, quale quello alla salute o all'onore o alla dignità personale.

Non a caso Erennio Modestino, un giureconsulto romano, elogiava la sacralità del matrimonio sottolineando che "Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (il matrimonio è l'unione di un uomo e di una donna, un consorzio per tutta la vita, una comunione fra il diritto divino e quello umano)".

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