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Franchising: disciplina, aspetti controversi e tipi di affiliazione commerciale

Una guida sui vari aspetti del franchising alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali
simbolo franchising business

di Annamaria Villafrate - Cos'è il franchising, quali vantaggi offre a chi vuole aprire un'impresa, qual è la sua disciplina e quali le problematiche cui si può andare incontro? Ecco una breve guida sulle fasi patologiche del contratto, la concorrenza sleale, l'abuso di dipendenza economica e di posizione dominante, i vari tipi di franchising e infine una carrellata delle affiliazioni più redditizie, che prevedono investimenti iniziali piuttosto modesti.

Leggi anche la guida Il Franchising

Franchising: perfetto per chi non ha esperienza

Il Franchising (affiliazione commerciale) è un contratto atipico di distribuzione che permette, a chi ha poca esperienza o addirittura nessuna, di avviare un'attività. Chi decide infatti di entrare nel mondo dell'imprenditoria non sempre ha vita facile: burocrazia, finanziamenti, arredi, pubblicità, ricerca del personale. Insomma un bel grattacapo. Il franchising per fortuna, per come è stato concepito, permette di risolvere tutti questi problemi. Ecco perché sempre più imprenditori "in erba" scelgono questa formula commerciale per aprire la propria impresa.

Franchising: quali sono le leggi che lo regolano

Il franchising regolamentato dalla legge n. 129 del 6/05/2004 "Norme per la disciplina dell'affiliazione commerciale". A questa ha fatto seguito il decreto n. 204 del 2/09/2005. La legge fornisce solo indicazioni generali alle parti per la disciplina del contratto, pertanto, ove essa non disponga, devono applicarsi le norme del codice civile sui contratti.

Franchising: chi sono le parti del contratto?

  • L'affiliante (franchisor): è l'imprenditore che, dopo aver collaudato la propria formula commerciale, vuole creare una rete di affiliazione e distribuzione dei suoi prodotti.
  • L'affiliato (franchesee): è colui che desidera avviare un'attività commerciale, avvalendosi del vantaggio di rappresentare un marchio che è già forte sul mercato.

L'affiliato mette a disposizione un punto vendita per distribuire prodotti o servizi, l'affiliante gli fornisce tutto l'aiuto burocratico e materiale per cominciare. Nonostante l'uso comune del marchio, affiliante e affiliato sono soggetti distinti dal punto di vista economico e giuridico. Come ha avuto modo di precisare la Corte di Cassazione, sez. III civile, con sentenza n. 647 del 15/01/2007, questa separazione impedisce all'affiliante di chiedere a un debitore dell'affiliato il pagamento di un credito di quest'ultimo. L'eventuale lettera inviata dal franchisor al debitore del francheese non ha quindi la capacità d'interrompere la prescrizione a favore di quest'ultimo.

Franchising: gli obblighi delle parti

Il franchising è un accordo commerciale che prevede i seguenti e rispettivi obblighi:

  • L'affiliante (franchisor) concede all'affiliato l'utilizzo del marchio e fornisce la sua esperienza e le sue conoscenze sulle tecniche di vendita per distribuire i suoi prodotti o servizi con l'obiettivo di fargli ottenere il massimo profitto. Conoscenza e competenza del franchisor rappresentano il know- how, che consentono al franchesee d'intraprendere un'attività con un rischio ridotto, anche attraverso la formazione e l'assistenza.
  • L'affiliato (franchesee), da parte sua, deve pagare al franchisor una fee d'ingresso, più una royalty (fissa o variabile). Il contratto può prevedere anche il pagamento di un canone periodico per le spese pubblicitarie, per l'attività di promozione del marchio a livello locale e nazionale da parte del franchisor.

Questa formula presenta vantaggi per entrambe le parti. Il franchesee non è costretto a partire da zero per mettere in piedi la propria impresa e il franchisor può espandere la sua rete distributiva.

Franchising: le responsabilità

  • L'affiliato ha la responsabilità di gestire il punto vendita e di sopportare tutti gli oneri che ne derivano (rischio d'impresa), a meno che il contratto non disponga diversamente.
  • L'affiliante invece deve promuovere il marchio, formare il personale, arredare i locali e organizzare i vari punti vendita. Il contratto può prevedere che per queste attività l'affiliato debba sopportare alcuni costi.

Sull'affiliante grava soprattutto la responsabilità dell'eventuale mancato successo del marchio. Per questa ragione l'affiliante deve assicurare e dimostrare all'affiliato, sin dalla fase precontrattuale, di aver già sperimentato con successo la propria formula commerciale. Non si deve dimenticare infatti che l'affiliato il più delle volte è alle prime armi. Egli ha quindi il diritto di ricevere tutte le informazioni (previsione del fatturato annuale, costi minimi di fornitura, obblighi legati alla manutenzione di arredi e locali) necessarie ad investire il suo denaro in una formula imprenditoriale "sicura".

Franchising: caratteristiche contrattuali tipiche

  • Fee o quota d'ingresso: per entrare a far parte di un franchising l'affiliato deve pagare una quota d'ingresso all'affiliante, che può essere di importo variabile. La somma è commisurata ai servizi offerti, alla formazione, all'assistenza ricevuta dall'affiliante e soprattutto alla popolarità del marchio. Più il marchio è famoso, più la fee d'ingresso è elevata.

Royalties: rappresentano il corrispettivo mensile che l'affiliato paga all'affiliante. Esse possono essere corrisposte sotto forma di canone fisso o in misura percentuale sui guadagni. In alcuni casi l'affiliante può decidere di non applicare alcuna royalty all'affiliato, perché di fatto ha già un ritorno economico dato dalla distribuzione dei suoi prodotti e servizi.

  • Esclusiva territoriale: a tutela dell'affiliato di solito l'affiliante garantisce l'esclusa territoriale. Tale previsione è condizionata dal tipo di attività dell'affiliante e può essere concessa dietro il pagamento di una quota ulteriore a carico dell'affiliato. L'art. 3, comma 4 lettera c) della legge 129/2004 prevede che il contratto deve espressamente indicare "l'ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall'affiliante".

Sugli obblighi a cui è tenuto l'affiliante, in assenza dell'esclusiva territoriale in favore dell'affiliante si è espresso il Tribunale di Milano con sentenza del 6/03/2017. Il giudicante ha stabilito che, nel caso in cui non venga pattuita contrattualmente una zona di esclusiva in favore dell'affiliato, l'affiliante ha comunque l'obbligo di creare una rete di distribuzione "razionale" senza sovrapposizioni tra affiliati. Il Tribunale valorizza il dovere di buona fede in fase di esecuzione del contratto, dovere che, genera altre obbligazioni contrattuali, rispetto a quelle disciplinate specificamente dall'accordo.

  • Assistenza e i servizi offerti dall'Affiliante: l'assistenza e i vari servizi che l'affiliante fornisce all'affiliato è importantissima in questo tipo di contratto, perché permette il perfetto coordinamento dell'affiliato con la casa madre e tutti gli altri punti di distribuzione.

Franchising: il diritto di recesso

Come in tutti i contratti, anche in quello di franchising, può verificarsi che le parti decidano d' interrompere il loro rapporto.

  • L'ipotesi più frequente è quella in cui l'affiliato manifesti l'intenzione di interrompere il contratto, prima della scadenza naturale, perché non ha raggiunto i risultati economici sperati o perché è in perdita. Di solito i contratti di franchising non prevedono il recesso anticipato dell'affiliato, se lo fanno pongono a suo carico delle penali molto elevate o stabiliscono anticipatamente i casi specifici in cui è possibile. All'affiliato che intende recedere dal contratto non resta quindi che aprire contenzioso con l'affiliante.
  • Può anche verificarsi però che, nel momento in cui il contratto giunga alla sua naturale scadenza, l'affilante non voglia (in assenza di una clausola che disponga il rinnovo automatico o che lo stabilisca solo in determinati casi), rinnovare il contratto all'affiliato, che invece ha interesse a proseguire il rapporto per non perdere il denaro investito o perché non ha alternative occupazionali. In caso di disaccordo tra le parti è naturale che insorga una controversia tra le parti.

L'unico modo per evitare queste situazioni è di regolamentare nel contratto le condizioni di fine rapporto, cercando di contemperare gli interessi di entrambe le parti. Per non penalizzare troppo la parte debole del rapporto dovrebbe essere garantito all'affiliato l'esercizio del diritto di recesso anticipato, magari applicando penali non troppo elevate o imponendo un periodo congruo di preavviso.

Franchising: inadempimento degli obblighi contrattuali

Il franchising è un contratto a prestazioni corrispettive, in cui il sinallagma rappresenta il punto di equilibrio pattuito tra le parti nell'adempimento degli obblighi rispettivi. La parte che adempie può chiedere la risoluzione nel momento in cui la controparte è inadempiente.

Ai sensi del comma 3 art 3 legge 129/2004 infatti "È fatta salva l'ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di una delle parti."

- Il Tribunale di Velletri, con sentenza n. 1324/2016 ha deciso che deve essere risolto per inadempimento contrattuale il rapporto di franchising, se l'affiliante non rispetta gli obblighi di contenuto contrattuale previsti dalla Legge Franchising n. 129/2004, poiché trattasi di elementi essenziali e necessari per realizzare l'integrazione tra franchisor e franchesee, ai sensi dell'art. 3, co. 4, della norma stessa.

- Il Tribunale di Torino, nella sentenza n. 3613/2016 ha respinto la richiesta di risoluzione precisando che, nell'ambito del contratto di franchising, chi fa valere l'inadempimento di controparte è tenuto a fornire un quadro probatorio ben definito affinché vengano accolte le domande di risoluzione anticipata, restituzione dei canoni pagati e risarcimento del maggior danno sofferto. In questo caso inoltre non è neppure sussistente il requisito della "gravità" dell'inadempimento. Il franchisor ha infatti l'obbligo principale di permettere l'uso e lo sfruttamento commerciale del marchio, beneficiando in questo modo dell'attività promozionale e pubblicitaria del franchesee; per cui la parziale fornitura degli arredi dei locali commerciali va considerata come obbligazione del tutto marginale nell' economia del globale del contratto e il suo inadempimento di "scarsa importanza".

Franchising: quando il contratto è annullabile?

L'annullamento (e il risarcimento del danno in presenza dei presupposti) è previsto dall'art. 8 della legge n. 129 del 6/05/2004 quando una delle due parti contrattuali fornisce false informazioni. La condotta che conduce all'annullamento sanzionato può estrinsecarsi in una condotta attiva (comunicazione di informazioni false), od omissiva (omissione dolosa di informazioni fondamentali per la conclusione del contratto, da valutarsi altresì alla luce degli obblighi precontrattuali di lealtà, correttezza e buona fede).

Franchising: quando il contratto è nullo?

Ai sensi dell'art. 3 della legge n. 129 del 6/05/2004, il contratto di franchising è nullo se non è redatto in forma scritta, poiché essa è prevista ad substantiam. La norma ha, prima di tutto, una funzione di tutela nei confronti dell'affiliato poiché il contratto non contiene solo la regolamentazione dell'accordo, ma tutto un insieme di informazioni che conferiscono certezza al suo contenuto.

Per il Tribunale di Bologna, inoltre, come precisato nella sentenza 19 agosto 2017 "è nullo il contratto sottoscritto dalle parti nel quale il know-how non è descritto in modo sufficientemente esauriente per mancanza di indicazione per iscritto di un elemento essenziale, e dunque per indeterminatezza dell'oggetto. Il criterio della segretezza non significa che il contratto debba restare misterioso-segreto rispetto al contenuto del know-how, cioè che non lo renda manifesto non mettendo nero su bianco; viceversa, il contratto dovrebbe far agevolmente comprendere la ragione per cui il know-how con determinate e specifiche caratteristiche sia "segreto" ma "sostanziale", e come tale trasmesso in modo chiaro all'Aderente con le sue peculiarità, in modo da giustificare compensi e quant'altro questi è tenuto a corrispondere all'Affiliante".

Franchising: concorrenza sleale

Il mancato rispetto del patto di non concorrenza post contratto, da parte del franchesee, rappresenta una fonte frequente di contenzioso. Questo patto è molto utilizzato nei contratti di franchising, perché con essi il franchisor mira a tutelare la reputazione e l'identità della rete di distributori e ad impedire che il know-how e l'assistenza fornita in costanza del rapporto avvantaggi l'ex affiliato.

Questo patto poiché comprime la libera concorrenza è sottoposto alla normativa antitrust nazionale ed europea. Per evitare qualsiasi contenzioso è quindi opportuno, nella redazione del patto di non concorrenza, di attenersi ai principi enunciati dalle normative di settore pensionate.

Importante, in tema di patto di non concorrenza la pronuncia di inizio 2017 della Sezione specializzata in materia d'Impresa del Tribunale di Milano. L'attrice chiedeva alla controparte di cessare l'attività di vendita al dettaglio di fiori e piante, tramite l'utilizzo dei segni relativi al marchio. Le parti avevano in effetti stipulato un contratto di franchising in cui, al momento della cessazione del rapporto era previsto l'obbligo, a carico dell'affiliato di cessare l'attività di vendita di fiori e piante "sotto la denominazione, il marchio e l'insegna dell'affiliante, con il connesso obbligo di distruzione di tutti i segni distintivi." Il Tribunale ha ritenuto che "la resistente non ha più il diritto all'uso dei segni di titolarità della ricorrente, come ribadito pleonasticamente dall'art. 12 del contratto di affiliazione stipulato dalle parti", poiché "lo scioglimento del vincolo contrattuale di affiliazione fa venire meno la fonte che autorizzava l'affiliato ad utilizzare i segni distintivi per l'esercizio dell'attività contrattuale, consentendogli di azionare sia i diritti nascenti dal contratto che quelli assoluti di privativa".

Franchising: abuso di dipendenza economica e abuso di posizione dominante

- Il divieto di abuso di dipendenza economica è previsto dall'art. 9 Legge n. 192 18/06/1998, sulla subfornitura nelle attività produttive, al fine di tutelare il subfornitore. La disposizione di legge vieta a una o più imprese, di abusare dello stato di dipendenza economica di un'impresa cliente o fornitrice. La norma definisce la dipendenza economica la situazione in cui un'impresa, nei rapporti commerciali con un'altra, determini un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. Per valutare la sussistenza di dipendenza economica, è necessario tenere conto della possibilità concreta, per la parte che ha subito l'abuso, di reperire alternative soddisfacenti sul mercato. L'abuso può anche manifestarsi attraverso il rifiuto di vendere o di comprare e nella imposizione di condizioni contrattuali immotivatamente gravose o discriminatorie o nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in corso. La norma vieta espressamente il patto con cui si realizzi l'abuso di dipendenza economica e lo sanziona con la nullità.

Con un'interessante ordinanza di inizio 2017 il Tribunale di Bergamo evidenzia come l'abuso di dipendenza economica sia tipica dei rapporti di franchising. "Tipici i casi della distribuzione integrata di veicoli e del franchising, dove – rispettivamente – il concessionario e il franchesee, avvinti da un contratto che li lega in esclusiva all'altra parte e che impone loro dei minimi di target, effettuano cospicui investimenti nell'attività (per allestire i locali, per assumere del personale, per acquisire il know – how, per sostenere campagne promozionali, etc.), ciò anche e soprattutto nell'interesse del partner forte, nella speranza di un lungo periodo di collaborazione: investimenti che, in caso di recesso ad nutum, vengono ad essere vanificati e difficilmente possono essere riconvertiti.

- Si ha abuso di posizione dominante quando un' impresa ha il potere di esercitare una forte influenza e può agire senza tenere conto della concorrenza nazionale ed europeo e sfrutta il suo potenziale in modo abusivo, danneggiando in questo modo i concorrenti e i consumatori. La legge non vieta la posizione dominante di per se, ma il suo abuso (art. 3 Legge n. 287/1990).

Il Tribunale di Milano, con sentenza 6 dicembre 2017 chiarisce, in materia di franchising, la differenza tra abuso di dipendenza economica ed abuso di posizione dominante: "mentre l'abuso di posizione dominante, rilevante per integrare la fattispecie antitrust, comporta la necessità di individuare anzitutto il mercato rilevante, l'abuso di dipendenza economica attribuisce rilievo non alla posizione dominante di un'impresa sul mercato, ma all'abuso e allo squilibrio delle imprese nell'ambito di un rapporto negoziale… Non è decisivo, invece, che l'abuso di dipendenza economico sia previsto dal legislatore espressamente con riguardo solo alla fattispecie della subfornitura nelle attività produttive, poiché, per giurisprudenza costante, esso rappresenta un principio generale". Quindi: "mentre le norme antitrust sono disposizioni generali dirette a tutelare il processo concorrenziale in relazione all'assetto di mercato, la norma relativa alla dipendenza economica, prevista nella disciplina della subfornitura nelle attività produttive, costituisce una regola inerente alla disciplina dei rapporti contrattuali fra le parti, con finalità che possono prescindere dalla loro incidenza sui meccanismi concorrenziali."

Franchising: tipi

  • Franchising di produzione: l'affiliante produce i propri beni e li distribuisce attraverso gli affiliati
  • tipici sono i marchi di abbigliamento (negozi mono-marca come Camomilla – Mara Diva - Cosette)), intimo (Yamamay – Lovable - Intimissimi) borse (Particolari), accessori (Stella Zeta, scarpe (Bata) e arredamento (CreativeLive). Il prodotto è contraddistinto dalla presenza del marchio.
  • Franchising di distribuzione: catene in cui il franchisor ha il ruolo di centrale acquisti. In sostanza esso acquista grandi quantità di prodotti da vari produttori e li distribuisce agli affiliati. In questo modo l'affiliato si avvantaggia della selezione dei fornitori effettuata a monte dall'affiliante. Tra le più famose presenti sul mercato ci sono Oviesse, Coin e Upim.
  • Franchising di servizi: come suggerisce il termine stesso, il franchising non è creato per distribuire prodotti, ma per prestare servizi di vario genere. Basti pensare ai franchising sorti nel settore della ristorazione (Grease American Grill, Sushi Art Day, Pizzeria Panarea), dell'assistenza familiare a domicilio (Sostegno Famiglia – Privata Assistenza) e dei viaggi (I Viaggi dell'Orso- Last Minute Tour).

Franchising: l'elenco dei più diffusi e redditizi

Per chi volesse provare a entrare nel mondo del Franchising, ecco una lista delle affiliazioni di maggiore successo in Italia, per intraprendere, con investimenti modesti, un'attività d'impresa nei settori più svariati:

  • Posta Privata Nazionale
  • Friking - abbigliamento low cost
  • Solo Affitti
  • Pinguino viaggi Network
  • Momenti di Té
  • Parentesi Caffè
  • Natur Plus – prodotti bio
  • Husse – consegna a domicilio alimenti per animali
  • Easy Care – assistenza domiciliare
  • Eco Car Wash – lavaggio auto
  • Ecojet - cartucce in conto vendita
  • Lavatu – lavanderie automatiche a gettone
  • Diet Natural – nutrizione dietetica
  • Love Story – organizzazione matrimoni ed eventi
  • Papilio – arredamento chic per il bagno
  • Frida's – fiori low cost
  • Tecno&Led – soluzioni per l'illuminazione a basso costo
  • Smaltendo – smaltimento rifiuti
  • Yoog – yogurt
  • Taddia Group – infortunistica stradale
  • IFC System Point – corsi di sicurezza sul lavoro
  • La Maisonnette – asili

Vedi anche la guida:
Il contratto di franchising
(12/01/2018 - Annamaria Villafrate) Foto: 123rf.com
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