Nel ventesimo anniversario della promulgazione della legge 54/2006 si sono moltiplicate le iniziative volte a farne un bilancio, traendo conclusioni sulla sua applicazione. Ciò è risultato tanto più interessante in quanto in Parlamento (Commissione Giustizia del Senato) era (ed è tuttora) calendarizzato un disegno di legge (ddl 832) fondato sulla necessità di ribadire e puntellare le previsioni di quella medesima legge, giudicata ampiamente tradita. E’ pertanto avvenuto che gli incontri organizzati per prendere posizione sul testo del medesimo ddl in realtà si sono sviluppati come processo all’applicazione della normativa già in vigore, dividendo i relatori in due fazioni: i sostenitori della necessità di una “restaurazione” e di un rilancio e chi invece si è dichiarato convinto che non c’è stato alcun travisamento e che anzi i principi cardine della legge sull’affido – a partire dalla centralità dell’ “interesse del minore “ – risulterebbero fortemente danneggiati da tale intervento.
Le tesi prevalenti dell’avvocatura di famiglia
In prima linea in questo secondo gruppo si sono posti i vertici delle principali associazioni di avvocati di famiglia. Non così, tuttavia, varie sezioni delle medesime organizzazioni. L’esempio più eclatante è venuto da una riunione in luglio (8.7.2026) dei presidenti di esse, presso la sede del Consiglio Nazionale Forense, dove le tesi hanno trovato organica esposizione, riassunta poi in un documento sottoscritto da tutti i partecipanti.
Entrando nel merito, conviene partire da prima della riforma del 2006, quando il codice civile all’articolo 155 recitava: “Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiae di essa ”. E nel 90% dei casi il genitore scelto era la madre, alla quale di preferenza spettava anche l’abitazione familiare (così recitava lo stesso articolo poco oltre). L’unica incertezza restava sulla cifra del contributo, pressoché costantemente previsto mediante assegno. In questa situazione la funzione del giudice era di tipo notarile, essendo in sostanza tutto già predeterminato, a dispetto dell’esistenza dell’affidamento congiunto, introdotto nel 1987, che tuttavia la magistratura, restia ai cambiamenti, aveva sostanziamente ignorato. Non a caso il direttore della rivista Minorigiustizia, Piercarlo Pazè, definiva i provvedimenti “sentenze fotocopia”.
Con la riforma del 2006 avrebbe dovuto esserci un netto cambiamento, ovvero due genitori entrambi affidatari ed una gestione con pari opportunità di partenza e la l’intervento del giudice per dare contenuti concreti ai nuovi diritti/doveri. Ma proprio qui nasce il profondo disaccordo in dottrina. Qualcuno sostiene che il giudice possa/debba scegliere da zero il modello di affido – mono o bigenitoriale, all’atto pratico con larghissima prevalenza del primo - ritagliando caso per caso abiti su misura grazie ai suoi maggiori poteri discrezionali. Adesso, si dice, l’esito non è più scontato in partenza, ma sarà il giudice a valutare a suo insindacabile giudizio quale sia la soluzione preferibile, ovvero quella che meglio realizza il miglior interesse di quel figlio. La tesi gradita ai vertici dell’avvocatura.
Criticità dell’ampiezza che si vuole dare al potere discrezionale
Ma le cose possono essere viste ben diversamente.
Secondo altri, compreso chi scrive, in tal modo si sfondano i limiti del potere discrezionale del giudice per poter privilegiare le antiche soluzioni monogenitoriali, quale punto di partenza e non di arrivo, alle quali si giunge per effetto di una propria valutazione di ciò che meglio realizza l’interesse del minore. Si assume e proclama, infatti, a priori, che la stabilità della collocazione - evitando di oscillare tra una casa all’altra - e l’unicità dell’indirizzo educativo costituiscono la primaria fonte di benessere per i figli. Il documento del CNF è esplicito sul punto. Un approccio ormai superato anche dalla Suprema Corte: ex pluris, nell'ordinanza n. 26697/2023 si legge che « il regime legale dell'affidamento condiviso [...] deve tendenzialmente comportare, in mancanza di gravi ragioni ostative, una frequentazione dei genitori paritaria con il figlio »). E che sta all’opposto di quanto scelto dal Parlamento nel 2006. Una controriforma adottata surrettiziamente, scavalcando il potere legislativo delle Camere.
La relazione tra bigenitorialità e interesse dei figli nella normativa in vigore
Naturalmente, il giudice potrà e dovrà intervenire nello specifico, ma a valle della decisione principale sul modello di affidamento, nel rispetto del diritto indisponibile (della personalità, per come è stato introdotto al primo comma dell’art. 337 ter c.c.) dei figli alla bigenitorialità. Come del resto prevede l’incipit del secondo comma : “Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa…”. Che mostra che i provvedimenti devono essere prioritariamente studiati affinché realizzino i diritti riconosciuti ai figli al primo comma, verificando, quale parametro di controllo, che nello specifico questi non urtino contro il loro interesse. Non a caso il concetto di “diritto”, oggettivamente riconosciuto ad un individuo, è ben più forte di quello di”interesse” opinabilmente valutato per lui da un soggetto terzo.
Problemi di merito oltre che di metodo
Premesso, dunque, che l’impostazione adottata al CNF appare giuridicamente inaccettabile – con non poche perplessità anche di tipo costituzionale (art. 101), valutiamo comunque se può essere convincente sul piano del merito.
Proviamo a immaginare uno scenario in cui ciascuno dei genitori – entrambi persone di sano comportamento – si aspetta separandosi di essere rassicurato dal proprio legale sulla possibilità di continuare a svolgere a pieno titolo la funzione educante. E così sarà – fuori dai casi particolari, a partire da allattamento e grandi distanze – se l’applicazione seguirà la lettura paritetica. Il che al contempo significa che mancheranno tutti i principali spunti per la lite, visto che non ci sarà alcunché da “vincere”, alcun ambito in cui “prevalere”.
L’opposto avverrà seguendo il modello discriminatorio. Al genitore verrà risposto che “l’esito non è prevedibile, è il giudice che decide, speriamo bene”. Al che questi si farà spiegare la differenza tra essere collocatario oppure no, apprendendo che da ciò dipende il tempo che potrà trascorrere con i propri figli, ovvero l’assegnazione della casa familiare, ovvero il versamento di un assegno senza delega e senza rendiconto all’altro genitore (ovvero all’aborrito ex) Al che verrà chiesto cosa si può fare per evitare tale sciagura, e si apprenderà che occorre attribuire e documentare carenze dell’altro genitore. È a questo punto che una compressa contro il mal di testa diventa “dedito agli psicofarmaci” e che un banale intervento correttivo diventa “violenza assistita”.
In questa maniera si perde la certezza de dirtto e si crea una immediata tensione e competizione. Così quella che poteva essere una separazione tranquilla, priva di risentimenti particolari o rancori aggiuntivi, diviene fonte di una ostilità interminabile. E il contenzioso dilaga.
Corollari del modello a genitore prevalente
La consapevolezza che la guerra tra i genitori sia la principale fonte di sofferenza per i figli di separati fornisce già una ragione più che sufficiente per rigettare il modello sbilanciato (purtroppo attualmente vigorosamente promosso e incentivato da una quantità di protocolli e prestampati) quale scelta prioritaria. Tuttavia i suoi negativi effetti vanno ben oltre. Un veloce richiamo.
Mantenimento diretto e compiti di cura – Chi sostiene il modello gerarchico vuole anche che al genitore prevalente sia fornito dall’altro del denaro di cui disporre liberamente con pieni poteri decisionali. Di fatto, per quanto specifici protocolli si affannino ad elencare voci che richiedono l’accordo, diritto al rimborso di quanto messo in atto anche facendone a meno (Cass. 23946 del 23/07/2026). Il che penalizza drasticamente il diritto dei figli alla cura di entrambi i genitori.
Rifiuto genitoriale – Creare una gerarchia tra i genitori suggerisce ai figli, di per sé, che si possono fare distinzioni e graduatorie e che non sono entrambi figure da rispettare pienamente, ma che uno solo è necessario mentre l’altro è contingente.
Violenza intrafamiliare – Introdurre discriminazioni tra uguali in assenza di motivazioni risalenti al discriminato genera risentimento e rabbia: e dalla rabbia nasce la violenza. Anche quando non si arriva alla cronaca nera – e neppure agli esposti – si genera un malcontento quotidiano che si risolve in ogni forma di ritorsione: economica, psicologica, giudiziaria ecc. I figli ringraziano.
Occupazione e produzione – Il genitore collocatario rimasto solo, di regola la madre, è costretto a fare i salti mortali per conciliare casa e lavoro e in percentuali crescenti è costretto al part-time (disponibili dati ufficiali). La produzione ne risente, il paese si impoverisce, la famiglia si impoverisce. I figli ringraziano.
Conclusioni
Il maggior potere discrezionale dei giudici costituisce, dunque, indubbiamente un pregio, a condizione che venga utilizzato nell’ambito che gli è proprio, con i limiti posti dagli stessi principi del diritto: e non per riscrivere secondo le proprie idee e la propria cultura una legge dello Stato.
Nel momento in cui si sostiene, a priori, che il modello di affidamento da privilegiare è quello a genitore prevalente (con tutte le ricadute operative del caso), e lo si enuncia e raccomanda candidamente attraverso protocolli e prestampati a prescindere dalle caratteristiche del caso specifico, facendone la regola, ci si pone al contempo fuori del diritto e fuori del buonsenso.
Dunque, come si dovrebbe procedere per un vero affidamento condiviso? Lo ha ben detto l’ordinnza sopra citata. Impostazione del caso sulla base delle pari opportunità; pari assunzione di responsabilità, presenza e impegni tendenzialmente paritetici, senza nessun automatismo, impegnandosi a studiare soluzioni che se ne allontanino meno possibile quando esistano concrete ragioni ostative. E’così difficile?
