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La tutela dell'interesse del minore nell'affidamento dei figli

Il principio di bigenitorialità, le valutazioni del giudice e i diritti e doveri dei genitori nell'affidamento condiviso e in quello esclusivo
bambino triste che deve scegliere tra i genitori dopo il divorzio
Avv. Marco Sicolo - In tema di separazione, le decisioni relative all'affidamento dei figli e gli altri provvedimenti riguardanti la prole devono essere adottati con esclusivo riferimento al loro interesse morale e materiale (v. art. 337-ter c.c.).

In particolare, dev'essere tutelato il diritto del minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, in ossequio al principio della bigenitorialità che ha ispirato la riforma del 2006 (L. 54/06) in materia di separazione e affido condiviso.

Per chiarezza espositiva, si rammenta che con la legge sopra citata fu modificato il testo dell'art. 155 c.c. e vennero introdotti gli artt. da 155-bis a sexies. Successivamente, con l'operazione di riordino disposta con D. Lgs. 154/13, il testo degli artt. da 155 a 155-sexies è stato trasposto, con alcune modificazioni, negli attuali artt. 337-ter e segg.


  1. Principio della bigenitorialità e affidamento condiviso
  2. Affidamento esclusivo: i poteri del genitore non affidatario
  3. I fattori sottoposti alla valutazione del giudice
  4. Affidamento e tutela dell'interesse del minore

Principio della bigenitorialità e affidamento condiviso

La riforma del 2006 ha segnato una svolta sostanziale nella disciplina dell'affidamento, evidenziata anche da precise scelte lessicali. Infatti, mentre il testo ante-riforma dell'art. 155 c.c. faceva riferimento ai coniugi, il nuovo testo parla espressamente di genitori, così focalizzando l'attenzione dell'istituto sulla figura dei figli e sul concetto della responsabilità genitoriale, mutuato dall'art. 316 c.c.

La principale novità apportata dalla riforma si rinviene nel secondo comma dell'attuale art. 337-ter, dove è stabilito che il giudice deve valutare in via prioritaria la possibilità di affidare i figli minori ad entrambi i genitori (affidamento condiviso). Solo ove ciò non risulti rispondente all'interesse della prole, egli potrà affidare i figli ad uno solo dei genitori (affidamento esclusivo).

È evidente il cambio di prospettiva rispetto alla disciplina precedente alla riforma, che prevedeva come regola generale l'individuazione, da parte del giudice, del coniuge a cui affidare i figli. Oggi, invece, viene tutelato primariamente l'interesse del minore a ricevere educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi i genitori e a conservare rapporti con i rispettivi rami familiari.

Affidamento esclusivo: i poteri del genitore non affidatario

L'importanza del criterio della bigenitorialità non si esaurisce nella priorità riconosciuta all'affido condiviso.

Infatti, anche se l'affidamento esclusivo postula che solo il genitore affidatario possa esercitare in concreto la responsabilità genitoriale (art. 337-quater, ult. comma), quest'ultima rimane prerogativa anche dell'altro genitore.

Per tale motivo, questi potrà partecipare, in posizione di parità rispetto all'altro genitore, alle decisioni di maggiore interesse per i figli, nel rispetto delle loro inclinazioni e aspirazioni. Inoltre, il genitore non affidatario dovrà continuare a vigilare sulla loro istruzione ed educazione e avrà la possibilità di ricorrere al giudice ogni qual volta ritenga che le decisioni dell'altro genitore siano pregiudizievoli per l'interesse della prole.

I fattori sottoposti alla valutazione del giudice

La valutazione relativa al tipo di affidamento da scegliere (condiviso o esclusivo) comporta una previsione da parte del giudice sull'idoneità di ciascuno dei coniugi a svolgere il proprio ruolo di genitore.

Di per sé, la conflittualità tra i genitori, insita in ogni contesto di separazione personale, non è di ostacolo alla scelta dell'affido condiviso, a meno che essa non sia talmente intollerabile per il minore da risultare per lui pregiudizievole. In tal caso, il giudice sarà costretto a optare per l'affidamento esclusivo.

A simile conclusione si perverrà, inoltre, ogni qual volta uno dei genitori riveli una inidoneità al ruolo, e ciò possa risultare di pregiudizio per il minore (art. 337-quater, primo comma).

In giurisprudenza, la scelta per l'affido esclusivo è spesso correlata a una situazione di conflittualità diretta tra il figlio e uno dei genitori o all'atteggiamento costantemente denigratorio di uno dei genitori nei confronti dell'altro, mirato a creare una distanza emotiva tra quest'ultimo e il minore.

In generale, qualunque sia la forma di affidamento scelta, il giudice è chiamato ad adottare provvedimenti che contengano condizioni e prescrizioni tese a prevenire future occasioni di conflitto tra i genitori, pregiudizievoli per la prole.

Affidamento e tutela dell'interesse del minore

Il favore per la bigenitorialità nella nuova disciplina è testimoniato dalla necessità di motivazione prevista per il provvedimento che disponga l'affidamento esclusivo (art.337-quater, primo comma), laddove l'affido congiunto non necessita di analoga incombenza (cfr., tra le altre, Cass. Civ. n. 12976/12).

In conclusione, può affermarsi che la tutela dell'interesse del minore è il criterio centrale che permea l'intera materia dell'affidamento. Ad esso, infatti, fanno riferimento anche le ulteriori disposizioni in tema di revisione dei provvedimenti del giudice (337-quinquies) e di assegnazione della casa familiare (337-sexies). Nella stessa ottica, infine, vanno considerati anche i provvedimenti temporanei e urgenti di cui all'art. 708 c.p.c.

(19/04/2018 - Marco Sicolo) Foto: 123rf.com
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