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Il diritto di ritenzione tra fattispecie normative e clausole contrattuali

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di Licia Albertazzi - Il diritto di ritenzione, inteso come la facoltà del creditore di trattenere il bene oggetto della prestazione effettuata sino all'ottenimento della relativa controprestazione da parte del debitore inadempiente, è disciplinato all'art. 2756, comma 3, codice civile: “il creditore può trattenere la cosa soggetta al privilegio finchè non è soddisfatto del suo credito e può anche venderla secondo le norme stabilite per la vendita del pegno”. Il diritto di ritenzione presuppone dunque la detenzione della cosa da parte del creditore, la quale è iniziata con il consenso del debitore.
È un diritto accessorio poiché sorge contestualmente al generarsi del credito (il quale deve essere certo, liquido ed esigibile) ed indivisibile (poiché può venir meno solo a saldo totale del debito, non parziale). I casi in cui tale diritto è esercitabile sono espressamente elencati dal legislatore, con la conseguenza che è fatto divieto di applicazione di tale norma per analogia. Se non si fosse adottata questa cautela la norma avrebbe finito per legittimare un comportamento molto vicino al "farsi giustizia da sè".

Perchè si configuri diritto di ritenzione e non si sconfini nel reato di appropriazione indebita (art. 646 c.p.) è necessario che sussista un collegamento funzionale tra bene e credito (si veda ordinanza Tribunale di Milano del 22 Novembre 2012 con la quale il giudice ritiene illegittimo il diritto di ritenzione avanzato dallo spedizioniere nei confronti dell'impresa mandante poiché il primo avrebbe trattenuto la merce adducendo l'insolvenza non del credito presente, di cui la merce ne è garanzia, bensì di un debito pregresso). Si integrerebbe inoltre il reato di appropriazione indebita in tutti quei casi in cui il creditore, pur trovandosi in una delle situazioni previste dalla legge, mutasse la propria concezione soggettiva di potere sulla cosa da semplice detenzione in proprietà (c.d. interversione). Tale condizione si verifica quando il comportamento del creditore sconfina oltre la semplice detenzione in garanzia e cioè quando egli compie sulla cosa atti di disposizione tipicamente esercitati dal proprietario (Cass. Pen., sent. 17295/2011). Il diritto di ritenzione, in breve, deve concretizzarsi in una semplice non restituzione e non in un utilizzo indiscriminato del bene.


Esempi di ritenzione – di beni materiali e immateriali - contenuti nel codice civile sono:


  • il diritto di ritenzione del riparatore per il saldo delle spese di riparazione e di manutenzione della cosa, del carrozziere esercitato sul veicolo riparato ed in generale dell'artigiano nei confronti del committente inadempiente (fattispecie espressamente previste dal sopra citato art. 2756 c.c.);

  • il diritto del locatore a trattenere le addizioni eseguite dal locatario, salvo la corresponsione a quest'ultimo di un'indennità di legge (art. 1593 c.c.);

  • il diritto dell'usufruttuario nei confronti del proprietario che non saldi le spese sostenute dal primo per il mantenimento della cosa in usufrutto, per quanto di competenza del proprietario (art. 1011 c.c.);

  • il diritto dello spedizioniere nei confronti del mandante nel contratto di trasporto; del mandatario nei confronti del mandante; del depositario nei confronti del depositante (in quest'ultimo caso, ad esempio, l'istituto di credito può impedire l'accesso alla cassetta di sicurezza del cliente che non saldi i canoni periodici: art. 2761 c.c. In combinato disposto con l'art. 2756 c.c.);

  • il diritto dell'albergatore sui beni degli ospiti sino a che il conto non sia saldato (art. 2760 c.c.).


E' possibile estendere il diritto di ritenzione a favore del creditore oltre la lettera della legge, pur non potendo procedere per analogia? E quindi: le parti possono stipulare clausole contrattuali di ritenzione ad hoc?


La risposta a tale questione non è univoca. La dottrina è divisa sul punto, mentre la giurisprudenza prevalente (già risalente: ad esempio, Cass. Civ. Sent. 2643/1975) indagando circa le intenzioni del legislatore storico, ha confermato la possibilità per le parti di inserire idonea clausola contrattuale, con conseguente insorgenza di obbligazione inter partes (e non erga omnes, come nei casi previsti tassativamente dalla legge ordinaria) a patto che “tale diritto trovi fondamento nella volontà contrattuale delle parti e non leda le ragioni dei terzi”.


Strettamente collegata a tale possibilità, per la medesima logica che sta alla base dei casi sopra elencati, è se l'autore e venditore di un sito web possa trattenere a garanzia del credito i files sorgenti nel caso in cui il committente risulti insolvente.


Non esistendo allo stato alcuna espressa previsione normativa, ma non sussistendo nemmeno parallelamente espresso divieto di legge alla stipula di idonee condizioni contrattuali, il creditore potrà trattenere in garanzia i files sorgenti solo se il debitore abbia sottoscritto un contratto contemplante espressamente questo diritto di ritenzione “atipico”.

Nè si configurerebbe in questi casi un aggiramento del divieto di patto commissorio, poiché, in caso di persistente insolvenza, il creditore non potrebbe in ogni caso rivalersi direttamente sul bene trattenuto in garanzia ma, per ottenerne ristoro, dovrà procedere alla sua alienazione (la quale dovrà avvenire secondo le regole di legge previste per il pegno: art. 2797 c.c.).
(11/04/2013 - Avv.Licia Albertazzi)
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