Operazioni di esternalizzazione (outsourcing) ed internalizzazione dei processi produttivi su territorio italiano nel contesto del vigente ordinamento giuslavoristico: tipologie contrattuali, modelli di gestione ed indicazioni operative.
Avv. Prof. Stefano Lenghi
1.
Premessa: dalla crisi del modello d'impresa "Fordista" all'avvento e sviluppo del modello di organizzazione di impresa di tipo "reticolare".
A partire dalla seconda metà del secolo scorso, per effetto di un complesso di cause ci è stato dato di assistere, con un ritmo di intensificazione che ha preso ad accelerarsi verso la fine del secondo millennio, in coincidenza con l'avvento della c.d. "terza rivoluzione industriale", ad una profonda trasformazione dei processi produttivi, nonchè dei modelli di organizzazione dell'impresa e del lavoro.
Ciò per effetto di un complesso di cause che possono così riassumersi: la globalizzazione ed, anzi, mondializzazione dei mercati, in atto ormai dal finire degli anni '90 per effetto della diffusione delle innovazioni tecnologiche innescata dall'evoluzione informatica; la necessità, per l'impresa, di ridurre i costi di produzione-lavoro, nonchè di evitare scorte e produzioni in eccesso; l'esigenza di trasferire il rischio d'impresa a terzi per quelle fasi di lavorazioni o di attività che offrono margini di profitto troppo bassi; la necessità di una maggiore flessibilità ed elasticità nell'organizzazione ed utilizzo dei fattori produttivi e, in particolare, nella gestione dei rapporti di lavoro.
La cennata profonda trasformazione ha finito per porre in crisi il vecchio "modello Fordista" di impresa (espressione della concezione di fare impresa tipicamente ottocentiana e novecentiana), modello non più in grado, per la lentezza e rigidità dei processi decisionali, di essere competitivo in un mercato sempre più dinamico e sempre più globale.
Secondo la concettualizzazione alla base del modello Fordista, com'è noto, l'impresa era concepita come un complesso monolitico geograficamente localizzato (tutte le funzioni aziendali concentrate in un solo edificio ed organizzate secondo criteri gerarchici o verticali), all'interno del quale dovevano compiersi tutti i cicli di produzione (dall'acquisto delle materie prime alla loro lavorazione sino alla realizzazione dei prodotti finiti e alla loro immissione in commercio).
Per effetto del surrichiamato complesso di cause e, soprattutto, della globalizzazione dei mercati, le imprese, ai fini della loro sopravvivenza, si sono trovate costrette a rivedere lo statico e verticistico modello Fordista e ad individuare nuove forme di organizzazione della produzione e del lavoro, più coerenti con i cambiamenti indotti dai grandi processi in atto.
Una di queste nuove forme di organizzazione della produzione e del lavoro è rappresentata proprio dalle operazioni di esternalizzazione.
Tali operazioni hanno contribuito in modo determinante al processo di deverticalizzazione dell'impresa e ad una espansione della stessa in senso orizzontale, dando impulso allo sviluppo della sua organizzazione secondo un modello di tipo reticolare (rete di imprese).
E', cioè, avvenuto che l'impresa abbia conservato per sè lo svolgimento delle attività maggiormente redditizie e profittevoli, decidendo di affidare lo svolgimento di una o più fasi del processo produttivo (ovverosia quelle meno remunerative o, comunque, suscettibili di essere gestite con margini di profitto molto bassi) ad imprese terze, ubicate in luoghi diversi, perchè le organizzassero e le dirigessero con gestione a proprio rischio e, quindi, con trasferimento del rischio di impresa dalla casa-madre ad esse stesse. Si è, così, formata una fitta rete imprenditoriale, una filiera costituita dall'impresa-madre e dalle singole articolazioni esternalizzate, che alla prima si trovano ricondotte ed unificate dal complesso dei contratti commerciali che regolano i rapporti tra impresa-madre e singola articolazione (di appalto, di subappalto, di somministrazione, ecc.).
Giustamente è stato, pertanto, affermato che "al modello gerarchico e piramidale di stampo fordista, introdotto dall'art.2104, comma 2, del codice civile, si è sostituito un modello orizzontale basato sull'integrazione contrattuale di imprese".
Ricapitolando, comunque, i processi di trasformazione in atto dalla fine del secolo scorso hanno comportato, soprattutto per le imprese del Vecchio Continente e, vieppiù, per quelle italiane, inevitabili riflessi sulla organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro, in quanto:
*)
da un lato, il manifestarsi di nuove esigenze di attività lavorativa da affrontare e di nuove forme di organizzazione del lavoro ha richiesto l'istituzione, da parte del legislatore, di nuove tipologie contrattuali o l'impulso alla liberalizzazione dell'utilizzo di tipologie contrattuali già esistenti (ad es., il contratto a tempo determinato), onde consentire alle imprese di poter fronteggiare le continue e sempre cangianti necessità organizzative (ciò che è avvenuto, soprattutto, per effetto del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n.276-c.d.Legislazione Biagi e, da ultimo, del D.L.20 marzo 2014 n.34, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 16 maggio 2014 n.78 sulla riforma della disciplina in materia di contratto a tempo determinato);
**)
dall'altro, come si è più sopra osservato, l'esigenza, per le imprese, di ridurre i costi di produzione e del lavoro (divenuti eccessivamente elevati soprattutto nel Vecchio Continente) nonché i rischi connessi con lo svolgimento di attività comportanti margini di profitto troppo risicati, ha indotto le medesime, spesso anche soltanto ai fini della loro sopravvivenza economica (tenuto anche conto della insopportabile pressione fiscale sulle imprese e sulle persone fisiche, degli elevati costi del lavoro, energetici e di trasporto, degli elevati costi del credito aggravati dalle difficoltà nell'ottenimento di risorse per finanziare gli investimenti, nonchè degli adempimenti e vincoli di carattere burocratico ingessanti ogni azione imprenditoriale), a realizzare processi di decentramento produttivo mediante l'affidamento a terzi della gestione di determinate attività aziendali, quando non addirittura a delocalizzarsi, in tutto o in parte, all'estero.
Si è, così, assistito al manifestarsi di fenomeni di esternalizzazione delle attività dell'impresa (c.d. outsourcing), spesso accompagnati da internalizzazioni, per disciplinare i quali il legislatore ha dovuto, a tutela degli interessi dei lavoratori coinvolti in tali operazioni, intervenire in modo articolato (anche se non ancora del tutto adeguato in relazione a determinate problematiche) sul piano giuridico-normativo.
Riservandoci di tornare prossimamente sul punto *), non appena sarà stato adottato, da parte dell'attuale compagine governativa, il Decreto Legislativo sul riordino delle (invero eccessivamente numerose) tipologie contrattuali in materia di lavoro, vorremmo ora appuntare la nostra attenzione sui fenomeni richiamati nel punto**), riesplorando, sia pur succintamente, alla luce dell'attuale contesto normativo giuslavoristico, un po' tutta la fenomenologia delle esternalizzazioni ed internalizzazioni aventi luogo in territorio italiano, onde fornire all'imprenditore chiare linee-guida in merito ai criteri di gestione delle tipologie contrattuali coinvolte nella realizzazione delle operazioni in questione.
2.
I concetti di "esternalizzazione" ("outsourcing" o terziarizzazione) e di "internalizzazione".
Secondo la scienza dell'organizzazione aziendale, con l'espressione "esternalizzazione" o "outsourcing" o terziarizzazione ci si intende riferire ad una tecnica gestionale mediante la quale un'impresa, per lo svolgimento di una o più delle sue attività interne aziendali, si avvale di una fonte produttiva esterna alla propria organizzazione (la stessa espressione "outsourcing" è letteralmente acclarante: out=fuori, source=fonte, fonte esterna). Trattasi, in sostanza, di una operazione mediante la quale un'impresa (committente) affida la realizzazione di una propria attività interna ad un soggetto esterno, che assume contrattualmente l'obbligo di svolgerla mediante la propria struttura organizzativa e propri dipendenti o all'esterno o, addirittura, all'interno dell'organizzazione della committente stessa.
Come già si è osservato, attraverso l'affidamento ad un soggetto esterno dello svolgimento di funzioni aziendali interne l'imprenditore mira a conseguire un duplice vantaggio: uno è costituito dalla riduzione dei costi operativi interni (di produzione e del lavoro); l'altro è rappresentato dal trasferimento dei rischi di gestione dell'attività terziarizzata, che vengono a gravare esclusivamente sul soggetto esterno. A meno che l'operazione di esternalizzazione non sia dall'impresa concepita e realizzata allo scopo di cedere i propri cc.dd."rami secchi" ad un'impresa terza.
Quando l'impresa affida la realizzazione di una propria attività interna ad un terzo, affinchè la svolga con la propria dotazione organizzativa all'interno dell'impresa committente, si suole affermare che ad un'operazione di "esternalizzazione" si è accompagnata un'operazione di "internalizzazione", mediante la quale l'impresa, che ha ceduto a terzi lo svolgimento di una determinata attività aziendale, recupera all'interno della propria organizzazione lo svolgimento dell'attività ceduta, che, per effetto di apposito contratto di appalto, verrà svolta dal cessionario-appaltatore, tramite la propria struttura organizzativa, all'interno dell'organizzazione della cedente stessa. In seguito denomineremo sinteticamente tale operazione come "esternalizzazione internalizzata" o "terziarizzazione internalizzata".
Con l'espressione "terziarizzazione", poi, parte della dottrina organizzativa aziendale intende riferirsi a quel tipo di esternalizzazione mediante il quale un'impresa assegna ad un terzo (al quale essa non ha ceduto alcuna parte di organizzazione, ma eventualmente solo contratti di lavoro con propri dipendenti) l'incarico di svolgere, tramite la propria struttura organizzativa, all'interno della cedente stessa una determinata attività, anche se, in sostanza, il significato di tale accezione è identico a quello di "esternalizzazione", in quanto ambedue le espressioni ineriscono al fenomeno dell'impresa che affida lo svolgimento di una propria attività interna ad un'impresa terza.
Esiste, infine una forma di esternalizzazione dell'attività, che ha luogo quando un'impresa italiana, avendo valutato la non convenienza a continuare a svolgere la sua attività in Italia, decide di cessare, in tutto od in parte, la sua attività e di affidare ad una impresa con sede legale e fiscale in un Paese estero che offra condizioni di gestione particolarmente attraenti sul piano economico, una o più delle attività cessate in Italia. In tal caso l'operazione assume, com'è noto, la denominazione di "delocalizzazione" o "delocalizzazione transnazionale", ma di essa ci occuperemo in un nostro successivo intervento, essendo il presente contributo circoscritto alle sole operazioni di decentramento produttivo all'interno del territorio italiano.
3)
L'esternalizzazione nella sua tipologia operativa.
I processi di esternalizzazione preordinati a realizzare un decentramento dei processi produttivi possono realizzarsi mediante operazioni di vario tipo, ciascuna delle quali utilizza determinate tipologie contrattuali.
Più precisamente, l'operazione di esternalizzazione all'interno del territorio italiano può essere attuata da un'impresa in uno dei seguenti modi: a) mediante utilizzazione di risorse umane fornite da un terzo ad un'impresa che le utilizza al proprio interno; b) mediante la cessione di una parte dell'organizzazione dell'impresa cedente ad un'impresa terza (cessionario), perchè svolga l'attività oggetto del ramo ceduto all'esterno o all'interno dell'organizzazione dell'impresa cedente stessa; c) mediante incarico, da parte dell'impresa, di realizzare un'attività aziendale interna conferito ad un terzo, perchè la svolga, comunque, con la propria struttura organizzativa all'esterno o all'interno dell'impresa committente.
3.1)
Esternalizzazione mediante utilizzo, da parte dell'impresa, di risorse umane formalmente dipendenti da un terzo (impresa od ente), che le pone a disposizione dell'impresa stessa (esternalizzazione delle sole risorse umane), la quale le utilizza, all'interno della propria organizzazione, nell'interesse ed a profitto proprio.
3.1.1)
Questo tipo di fenomeno (che, ove fosse avvenuto nell'interesse ed a profitto dell'impresa utilizzatrice, era vietato dalla legge 23 ottobre 1960 n.1369 sul "divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina nell'impiego di mano d'opera negli appalti di opere e servizi", abrogata dal Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n.276) risponde ad un bisogno che le imprese, anche per effetto del processo di globalizzazione in atto, hanno sentito in modo sempre più pressante, in relazione al continuo manifestarsi di nuove e sempre cangianti esigenze organizzative e tecnico-produttive: quello di dover acquisire risorse umane (spesso dotate di particolari specializzazioni e, proprio per questo, a volte difficili da reperire in tempi brevissimi sul mercato) senza dover attendere i tempi richiesti dalle operazioni di reclutamento e selezione dall'esterno, ma avvalendosi di una agenzia specializzata (il somministratore), che è in grado di fornire all'impresa richiedente, dall'oggi al domani, personale tecnicamente adeguato, consentendo, così, all'impresa di poter fronteggiare le richiamate particolari esigenze, quasi sempre di durata circoscritta nel tempo e di poterle soddisfare -ribadiamo- spesso "a tambur battente", senza doversi accollare tutto quel complesso di costi, oneri ed adempimenti che sono connessi con l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato. Tale esigenza imprenditoriale ha indotto, pertanto, il legislatore ad intervenire, istituendo, proprio con il menzionato D. Lgs. n.276/2003, il contratto di somministrazione di lavoro, disciplinato dall'art.20 all'art.28, che è la tipologia contrattuale mediante la quale un imprenditore può realizzare un'operazione di esternalizzazione mediante utilizzo di risorse umane fornite da un soggetto esterno, che riveste nei confronti delle stesse il ruolo formale di datore di lavoro.
Non è certo questa la sede per un riesame della normazione in materia di contratto di somministrazione di lavoro, per cui rinviamo il lettore all'analisi del testo normativo ed alle trattazioni specifiche sull'argomento.
Al fine, però, di fornire all'impresa chiare linee-guida da tenere presenti nella organizzazione e gestione dell'operazione in questione, ci preme sottolineare quanto segue:
3.1.2)
per effetto del contratto di somministrazione di lavoro, a seguito di richiesta di un'impresa, un terzo (il somministratore) assume un lavoratore con contratto di lavoro a tempo determinato o, nei casi previsti dalla legge, a tempo indeterminato (sono i casi del c.d. staff leasing), e poi lo invia in missione, lo fornisce, lo pone a disposizione dell'impresa richiedente (soggetto utilizzatore), la quale prende ad utilizzarlo all'interno dell'azienda, organizzandone e dirigendone di fatto il lavoro, vale a dire, esercitando nei confronti di detto prestatore i poteri datoriali organizzativo e direttivo, senza per questo assumere il ruolo formale di datore di lavoro, la cui titolarità, nel contratto di somministrazione di lavoro, permane, per espressa ed eccezionale deroga di legge, in capo al somministratore.
In altri termini, il lavoratore, come afferma la lettera della legge, svolge la sua attività nell'interesse ed a profitto, nonchè sotto la direzione ed il controllo dell'utilizzatore, ovverosia deve rispettare le disposizioni impartite dall'impresa utilizzatrice relativamente all'esecuzione della prestazione e alla disciplina all'interno dell'organizzazione, comportandosi nei confronti dell'utilizzatore (al quale soltanto deve riferire in ordine allo svolgimento della prestazione ed alla disciplina aziendale) come se fosse anche formalmente il suo datore di lavoro, mentre rimane a carico del soggetto somministratore la gestione del rapporto di lavoro esclusivamente sotto il profilo degli adempimenti formali (comunicazione al Centro per l'Impiego relativa all'assunzione, iscrizione del lavoratore nel L.U.L., lettera di assunzione ed assegnazione all'utilizzatore, elaborazione dei listini retributivi, corresponsione delle retribuzioni, esercizio del potere disciplinare, lettere di riconoscimento di inquadramenti o di incrementi retributivi, adempimenti connessi con eventi che determinano l'assenza del lavoratore, lettera di risoluzione del rapporto di lavoro, ecc.). Il soggetto utilizzatore non ha, pertanto, da occuparsi di dare corso ad alcun adempimento formale connesso con la gestione del rapporto di lavoro, dovendosene far carico il somministratore. Attraverso il contratto di somministrazione di lavoro il legislatore, per soddisfare le richiamate e non trascurabili esigenze delle aziende, ha insomma, in via del tutto eccezionale, riconosciuto all'impresa la possibilità di comportarsi in fatto come un datore di lavoro nei confronti delle risorse umane messegli a disposizione dal somministratore (esercitando nei confronti delle stesse, nel proprio interesse ed a profitto proprio, il potere organizzativo e direttivo) senza dover assumere la veste di datore di lavoro, vale a dire, senza dover farsi carico di tutti gli oneri ed adempimenti che gravano su un datore di lavoro subordinato. Il contratto di somministrazione di lavoro costituisce, pertanto, nell'ordinamento giuslavoristico italiano, l'unico caso di deroga-eccezione al principio secondo cui datore di lavoro di una persona fisica è colui che, nel proprio interesse ed a proprio profitto, con rischio d'impresa a proprio carico, utilizza di fatto detta persona, organizzandone e dirigendone il lavoro, deroga-eccezione che conferma la regola del principio stesso, la cui statuizione desumiamo proprio dall'art.27, comma 1, dall'art.29, comma 1, e dall'art.30, comma 4 bis, del D.Lgs. n.276/2003 (si vedano, in proposito, i nostri articoli "Somministrazione irregolare e distacco illecito: per il Ministero del Lavoro…..", pubblicato su www.studiocataldi.it il 02 dicembre 2014, nonché "Lavoro subordinato o collaborazione non subordinata. Contributo ad….", pubblicato su www.studiocataldi.it il 07 gennaio 2015);
3.1.3)
affinchè un imprenditore possa, però, attivare questo tipo di utilizzo di risorse umane, ai sensi della surrichiamata normativa, deve stipulare, con un soggetto (il somministratore) abilitato a svolgere attività di somministrazione di lavoro, ai sensi degli artt.4 e 5 del D.Lgs.n.276/2003, un contratto di somministrazione di lavoro, che dev'essere eseguito nel rispetto delle norme ricomprese tra l'art.20 e l'art.26;
3.1.4)
richiamiamo, in particolare, l'attenzione del lettore (che invitiamo ad una attenta disamina delle norme richiamate in questo paragrafo ed in quello precedente), sulla necessità che, ai sensi dell'art.27, comma 1, del D.Lgs.n.276/2003, la somministrazione di lavoro avvenga nel rispetto dei limiti e delle condizioni di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), tenendo ben presente che, ove vengano violati detti limiti e condizioni, si realizza la fattispecie della "somministrazione irregolare", per cui, ove il magistrato, su eventuale ricorso giudiziale del lavoratore, dovesse verificare che la somministrazione non è avvenuta nel rispetto delle summenzionate disposizioni, dichiarerà l'avvenuta costituzione di un rapporto di lavoro subordinato, con effetto sin dall'inizio della somministrazione, in capo al soggetto utilizzatore e, cioè, in capo al soggetto che ha beneficiato della somministrazione stessa. Ciò comporterebbe, a carico dell'impresa utilizzatrice, di doversi accollare proprio quegli oneri connessi con l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato, che si era proposta di evitare mediante il ricorso alla somministrazione di lavoro e, più specificamente, l'obbligo di dover considerare, ad ogni effetto, come propri dipendenti, sin dall'inizio del rapporto di somministrazione, i lavoratori ad essa forniti dal somministratore, nonché l'obbligo, del tutto conseguenziale, di dover regolarizzare i rapporti di lavoro ad ogni effetto giuridico, economico e normativo, come se i lavoratori fossero stati da essa assunti sin dall'inizio in qualità di lavoratori subordinati, fermo restando, comunque, quanto previsto dall'art.27, comma 2, che alleggerisce il peso economico, a carico dell'impresa utilizzatrice, degli oneri connessi con la regolarizzazione del rapporto di lavoro per la parte antecedente alla sentenza del giudice.
3.2)
Esternalizzazione mediante cessione di una parte dell'organizzazione dell'impresa cedente ad un'impresa terza (cessionario), con sede in Italia, che, tramite la propria struttura organizzativa, svolge, all'esterno o all'interno (esternalizzazione internalizzata) dell'organizzazione della cedente, l'attività oggetto del ramo ceduto.
Il fenomeno più cospicuo di esternalizzazione all'interno del territorio italiano, è senz'altro rappresentato dalle operazioni di scorporo di attività d'impresa: tali operazioni possono essere finalizzate: o alla cessione ad un terzo, interessato all'acquisizione, di propri rami aziendali ritenuti dall'impresa cedente non più produttivi (i cosiddetti "rami secchi") con l'obiettivo, per il cedente, di liberarsi di attività non più redditizie; o alla cessione ad un terzo (già esistente o appositamente costituito), di rami aziendali, perchè il terzo, per il tramite della propria organizzazione, ne gestisca la relativa attività nell'interesse del cedente, con il triplice obiettivo, per quest'ultimo, di conseguire risparmi sul piano dei costi di produzione e del lavoro, di eliminare scorte o eccessi produttivi, nonchè di realizzare il contestuale trasferimento in capo al terzo stesso del rischio di gestione dell'attività ceduta.
3.2.1)
L'operazione di esternalizzazione mediante cessione di una parte dell'organizzazione di un'impresa ad altro soggetto (cessionario), perché gestisca, all'esterno dell'organizzazione del cedente, l'attività oggetto del ramo ceduto, viene realizzata mediante la tipologia contrattuale del trasferimento (o cessione) d'azienda o di ramo d'azienda o di articolazione organizzativa funzionalmente autonoma di azienda.
Nel caso di tale tipologia contrattuale, oggetto di cessione è l'azienda od una parte di essa. Rivisitiamo, innanzitutto, per chiarezza, il concetto giuridico di "azienda". L'azienda (art.2555 del codice civile) è il complesso dei beni (risorse materiali, cioè beni immobili e mobili, impianti, attrezzature, strumenti di lavoro, tecnologie, prodotti, semilavorati; risorse finanziarie; risorse umane), organizzati e combinati insieme dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Nella cessione di ramo o parte dell'azienda, pertanto, una impresa trasferisce la titolarità del diritto di proprietà, per così dire, su un "contenitore" (dentro al quale vi è, per l'appunto, il complesso dei surrichiamati beni strumentali all'esercizio dell'attività di impresa) ad un altro imprenditore, che subentra al precedente proprietario, per effetto di una delle tipologie contrattuali previste dal codice civile, nella titolarità del diritto di proprietà sul contenitore stesso. Si verifica, dunque, un caso che, secondo i principi generali del diritto, potremmo anche definire di successione a titolo particolare per atto tra vivi nel diritto di proprietà su un complesso unitario di beni organizzati per l'esercizio di attività di impresa.
Poiché nella operazione in questione l'impresa cedente trasferisce all'impresa cessionaria il diritto di proprietà su tutto il complesso unitario di beni (insomma, siamo in presenza di un contratto di compravendita del "contenitore" in quanto tale), ai fini della validità dell'operazione stessa non si richiede il consenso delle risorse umane appartenenti al complesso di beni trasferito, il cui rapporto di lavoro è automaticamente, de jure, ceduto al cessionario, a differenza di quanto avviene, invece, quando un datore di lavoro cede (non l'azienda o un ramo od una articolazione organizzativa funzionalmente autonoma, ma) il singolo contratto individuale di lavoro con un proprio dipendente ad un terzo, il quale subentra, senza soluzione di continuità, al precedente datore di lavoro nella sua identica posizione, proseguendo il rapporto stesso. In tale ultima ipotesi siamo in presenza di una cessione di contratto individuale di lavoro che, come per la cessione di ogni contratto a prestazioni corrispettive (art.1406 del codice civile), trattandosi di contratto trilatero, esige il consenso del cedente, del cessionario e del contraente (nel nostro caso, lavoratore) ceduto, consenso che può essere prestato anche per "facta concludentia", e, cioè, attraverso il fatto di rendere la prestazione.
Ciò premesso in ordine al concetto giuridico di "azienda" e di "cessione di azienda", rinviamo il lettore a quanto esposto nel successivo punto d) del presente paragrafo in merito alla problematica prospettata dall'art.2112, comma 5, del codice civile, relativamente all'interpretazione del concetto di "articolazione organizzativa funzionalmente autonoma dell'azienda".
In ordine agli aspetti giuslavoristici di tale operazione, rileviamo che:
a)
al fine di apprestare una adeguata tutela ai lavoratori oggetto dell'operazione in questione, esposti al rischio che il cessionario, considerando cessato il rapporto di lavoro con il cedente, li assuma con un nuovo contratto ed inizi, così, a decorrere una nuova anzianità di servizio, l'art.2112, comma 1, del codice civile statuisce che, nel caso in cui un'impresa (cedente) ceda un ramo d'azienda (ad es., sede, stabilimento, filiale, agenzia) o una articolazione organizzativa funzionalmente autonoma dell'azienda (ad es., laboratorio di analisi e ricerca) ad un terzo (cessionario), il rapporto di lavoro tra il cedente ed i lavoratori appartenenti al ramo o all'articolazione organizzativa funzionalmente autonoma ceduta prosegue con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti soggettivi che ne derivano.
Ciò comporta che, così come del resto avviene anche nella richiamata ipotesi di cessione del contratto individuale di lavoro, il cessionario non debba assumere ex novo i lavoratori alle proprie dipendenze con un nuovo contratto individuale di lavoro, in quanto il rapporto di lavoro subordinato iniziato con il cedente, in ambedue le fattispecie contrattuali (trasferimento d'azienda e cessione di contratto individuale di lavoro), prosegue, senza soluzione di continuità, con il cessionario, il quale subentra, ad ogni effetto, nella titolarità dei rapporti di lavoro in veste di nuovo datore di lavoro. Per effetto di tale continuità dei rapporti di lavoro il lavoratore ceduto conserva l'anzianità di servizio maturata presso il cedente per proseguirla presso il cessionario così come avrebbe fatto presso il cedente se non fosse intervenuta la cessione, così come conserva ogni diritto soggettivo acquisito durante il pregresso rapporto, in quanto il suo rapporto di lavoro semplicemente, ad ogni effetto, prosegue né più né meno che come con il cedente: solo che, invece di proseguire con il cedente, continua con il nuovo datore di lavoro, che si surroga, si sostituisce al precedente datore nella stessa identica posizione di quest'ultimo;
b)
ai sensi di quanto previsto dall'art.2112, comma 2, del codice civile, il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento, ferma restando la possibilità, per il lavoratore ceduto, di liberare il cedente, attraverso la procedura di conciliazione avanti all'apposita Commissione di Conciliazione presso la Direzione Provinciale del Lavoro (di cui agli artt.410 e 411 del c.p.c.), dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
Non si può che rappresentare l'opportunità, per il cedente, di esperire nei confronti dei lavoratori ceduti ogni tentativo perché, attraverso l'attivazione della surrichiamata procedura, si possa addivenire ad una soluzione conciliativa satisfattiva delle esigenze economiche dei lavoratori ceduti, poiché tale soluzione libererebbe il cedente, per l'avvenire, da ogni preoccupazione relativa a possibili future rivendicazioni inerenti il pregresso rapporto di lavoro e gli consentirebbe di considerare definitivamente chiuso il capitolo relativo alla compiuta operazione di "cessione";
c)
a' termini di quanto previsto dall'art.47 della legge 29 dicembre 1990 n.428, quando si intenda effettuare, ai sensi dell'art.2112 del codice civile, un trasferimento d'azienda o di un ramo d'azienda o di una articolazione organizzativa funzionalmente autonoma dell'azienda, in cui siano occupati più di quindici lavoratori subordinati, il cedente ed il cessionario devono osservare la particolare procedura di consultazione sindacale prevista dalla norma stessa, alla cui attenta disamina invitiamo sin d'ora il lettore.
Tale procedura inizia con l'obbligo, per il cedente ed il cessionario, di dare comunicazione scritta, almeno venticinque giorni prima che sia perfezionato l'atto da cui deriva il trasferimento o che sia raggiunta un'intesa vincolante tra le parti, se precedente, alle rappresentanze sindacali unitarie o alle rappresentanze sindacali aziendali ex art.19 della legge n.300/1970, nonchè ai sindacati di categoria che hanno stipulato il contratto collettivo applicato nelle imprese interessate al trasferimento (in mancanza delle rappresentanze sindacali, resta fermo l'obbligo della comunicazione nei confronti dei sindacati di categoria comparativamente più rappresentativi e può essere assolto dal cedente e dal cessionario per il tramite dell'associazione sindacale alla quale aderiscono o conferiscono mandato). L'informazione oggetto della comunicazione deve riguardare la data o la data proposta del trasferimento, i motivi del programmato trasferimento d'azienda, le conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori, nonché le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi. Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali dei sindacati di categoria comunicata entro sette giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione, il cedente ed il cessionario sono tenuti ad avviare, entro sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora, decorsi dieci giorni dal suo inizio, non sia stato raggiunto un accordo (in tal caso sarà opportuno che le parti stilino congiuntamente un verbale di mancato accordo).
Teniamo, comunque, a rilevare che il mancato rispetto, da parte del cedente e del cessionario, degli obblighi di comunicazione-informazione e di consultazione sindacale costituisce condotta antisindacale, ai sensi dell'art.28 della 20 maggio 1970 n.300 (Statuto dei Lavoratori), ma, alla luce del magistero espresso dal pensiero giurisprudenziale, non incide minimamente sulla validità (nullità) o sull'efficacia del negozio traslativo, "non potendosi configurare l'osservanza della suddetta procedura sindacale alla stregua di un presupposto di legittimità e, quindi, di un requisito di validità del negozio di trasferimento d'azienda o di parte di essa".
L'ordine del giudice (adito ex art.28 della legge n.300/1970), che abbia accertato l'antisindacalità della condotta non può, pertanto, comportare in alcun modo "la nullità della cessione, né la sua inefficacia, e non può neppure contenere, ex sè, la rimozione degli effetti della condotta antisindacale, atteso che tale conclusione contrasterebbe con la lettera e la ratio dell'art.28 dello Statuto, il quale dispone che il riconoscimento dell'antisindacalità della condotta debba essere seguito dalla rimozione degli effetti, lasciando così ai destinatari libertà di scelta nell'esecuzione di tale ordine e ponendo a loro carico la responsabilità penale ai sensi dell'art.650 del codice penale, in caso di mancata esecuzione";
d)
prima dell'entrata in vigore dell'art.32, comma1, del D.Lgs. n.276/2003, la parte di azienda oggetto di cessione doveva essere "preesistente al trasferimento" e conservare "nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda".
Per effetto della menzionata novella legislativa, l'art.2112, comma5, ultima parte, aggiunge, invece, che "le disposizioni del presente articolo si applicano, altresì, al trasferimento di parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento".
La diversa formulazione dei due disposti normativi e, soprattutto, la formulazione incerta della novella legislativa dell'ultima parte dell'art.2112, comma 5, hanno condotto ed indotto dottrina e giurisprudenza ad assumere due diverse interpretazioni, che ancor oggi si contendono il campo. L'una ritiene che la nuova norma, nonostante l'ambiguità della sua formulazione, abbia tuttavia confermato la necessità del requisito secondo cui il "ramo" o l'articolazione organizzativa funzionalmente autonoma da rendere oggetto di cessione deve preesistere, in quanto tale, al "trasferimento", senza che il cedente lo abbia strumentalmente forgiato, manipolato in funzione della cessione stessa (ovverosia il ramo deve consistere in quella parte di azienda che era già identificabile come tale prima che insorgesse il proposito di renderlo oggetto di cessione ad un terzo). L'altra, invece, opina che la novella legislativa abbia volutamente inteso superare detto requisito, ben potendo l'articolazione organizzativa funzionalmente autonoma essere come tale identificata e, cioè, forgiata ad hoc al momento in cui ci si appresta a rendere operativa l'operazione (se la parte di impresa oggetto di cessione può essere identificata dalle parti al momento del trasferimento, assumono i fautori di questa tesi, ciò sta a significare che la norma ha inteso devolvere alle parti (cedente e cessionario) il potere di "forgiare", plasmare, riassettare la struttura del ramo, affinchè l'operazione possa soddisfare nel modo migliore le esigenze di entrambe le parti stesse).
La questione presenta notevole rilevanza in relazione all'esigenza di tutela dei lavoratori. Se, infatti, forti della seconda linea interpretativa, cedente e cessionario, nel forgiare ad hoc il "ramo" o l'articolazione organizzativa funzionalmente autonoma, avessero inserito nel medesimo lavoratori ad esso non appartenenti, detti lavoratori, sul presupposto della loro non appartenenza al "ramo" o all'articolazione organizzativa ceduta, potrebbero sostenere che, non potendosi per loro parlare di trasferimento di "ramo" o di articolazione organizzativa funzionalmente autonoma, cedente e cessionario hanno realizzato una vera e propria cessione del contratto (ai sensi dell'art.1406 del codice civile), che, come abbiamo già osservato, è un contratto trilatero e, come tale, richiede il consenso del cedente, del cessionario ed anche del lavoratore ceduto, per cui, non avendo prestato il loro consenso, potrebbero ricorrere al giudice perché dichiari la nullità della cessione di contratto stessa e la permanenza del loro rapporto di lavoro in capo al cedente.
Senza voler qui condurre una approfondita trattazione della problematica de qua (non essendo questa, ovviamente, la sede opportuna), ci preme soltanto molto succintamente sottolineare che, pur avendo la Corte di Giustizia dell'Unione europea, nella sua sentenza 06 marzo 2014, causa C-458/12, affermato la compatibilità della legislazione nazionale con quella comunitaria, l'attuale magistero della Suprema Corte ha sposato in modo deciso la prima linea di pensiero, invocando a sostegno del proprio assunto proprio la sentenza della Corte comunitaria.
La recente giurisprudenza di legittimità (richiamiamo, in proposito, Cass. Civ. Lav.27 maggio 2014 n.11832, ma anche Cass. Civ. Lav.15 aprile 2014 n.8757 e Cass. Civ. Lav. 03 ottobre 2013 n.22627), infatti, considera «operante, anche a seguito del d.lgs. n. 276 del 2003, art. 32, il principio per cui per "ramo d'azienda" o per articolazione organizzativa funzionalmente autonoma, ai sensi dell'art. 2112 c.c., deve intendersi ogni entità economica organizzata la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità - come del resto previsto dalla prima parte del d.lgs. n. 276 del 2003, art. 32 - presupponendo ciò comunque una preesistente entità produttiva funzionalmente autonoma (potendo conservarsi solo qualcosa che già esiste), e non anche una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento o come tale unicamente identificata dalle parti del negozio traslativo, essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza del rapporto ad una entità economica dotata di autonoma ed obiettiva funzionalità»
Ma ciò che più ci preme in proposito osservare è che la Corte di legittimità, nella sua sentenza Cass. Lav.27 maggio 2014 n.11832, oltre ad addurre la propria precedente giurisprudenza, invoca, a conforto della sua tesi, proprio la Direttiva 2001/23/CE (secondo la quale il concetto di trasferimento d'azienda inerisce alla cessione di un'articolazione organizzativa d'impresa che mantenga la sua identità come complesso di beni finalizzato allo svolgimento di un'attività economica) e la summenzionata giurisprudenza comunitaria, alla luce delle quali, ad avviso del Supremo Consesso italiano, la cessione di azienda, anche nella concezione comunitaria, postula il requisito della preesistenza della parte di azienda oggetto di cessione.
Anche se non si può non cogliere qualche segno di forzatura nel pensiero della Suprema Corte, sia pur se posto in essere con l'apprezzabile intento di apprestare una tutela più intensa alle posizioni di quei lavoratori, che potrebbero avere un sensibile interesse a non proseguire il rapporto di lavoro con il cessionario, è chiaro che, nonostante gli spazi interpretativi che la novella legislativa sembra offrire per ipotizzare un'interpretazione di segno opposto, debba ormai prendersi atto della direttrice di marcia tracciata dalla giurisprudenza di legittimità.
Non possiamo, pertanto, che richiamare l'attenzione degli operatori imprenditoriali e dei giuristi che li assistono sull'opportunità che, nella identificazione della trasferenda parte di azienda, non si intervenga a modificare, mediante incorporazioni, scorpori, scissioni o unificazioni organizzative frutto della esclusiva volontà di cedente e cessionario, la struttura organizzativa del "ramo" o dell'articolazione funzionalmente autonoma (al fine di forgiare, plasmare, riassettare il "ramo" o l' "articolazione", onde renderli conformi alle loro personali esigenze!), ma ci si limiti a rendere oggetto di cessione il ramo stesso come già strutturalmente ed organizzativamente preesistente prima dei propositi di cessione, senza interventi di tipo organizzativo che possano in qualche modo alterarne la identità, la fisionomia, la precedente funzionalità e finalità produttiva.
3.2.2)
Cessionario di "ramo" che, tramite la propria struttura organizzativa, svolge l'attività del "ramo" all'esterno od all'interno (esternalizzazione internalizzata) dell'organizzazione del cedente-committente (Contratto di appalto tra cedente-appaltante-committente e cessionario-appaltatore).
3.2.2.1)
Alla operazione di pura esternalizzazione può seguire una operazione per effetto della quale il cessionario, tramite la propria struttura organizzativa (nell'ambito della quale è confluito il "ramo" ceduto), si impegna, per effetto della stipulazione di un contratto di appalto, a svolgere l'attività (oggetto del ramo ceduto) all'esterno o all'interno (internalizzazione della avvenuta esternalizzazione) dell'organizzazione dell'impresa cedente.
A tale operazione il cedente ricorre quando reputa economicamente più conveniente affidare la realizzazione di una attività prima svolta al proprio interno ad un terzo (cui ha trasferito il relativo "ramo"), che la svolgerà, per il tramite della propria struttura organizzativa, all'esterno o all'interno dell'organizzazione del cedente (esternalizzazione internalizzata), con il triplice obiettivo di conseguire risparmi sul piano dei costi di produzione e del lavoro, di eliminare scorte od eccessi produttivi, nonchè di realizzare il contestuale trasferimento in capo al terzo stesso del rischio di gestione dell'attività ceduta.
Alla soluzione della "esternalizzazione internalizzata" l'impresa cedente ricorre, poi, sia per conseguire il surrichiamato triplice obiettivo, sia per evitare, mediante lo svolgimento dell'attività al suo interno, lo spostamento di elementi organizzativi all'esterno della propria organizzazione. Si pensi, ad es., ad un centro tecnologie informatiche e di elaborazione dati (gestito da un'impresa esterna), la cui allocazione all'interno della impresa committente potrebbe procurare alla stessa vantaggi, sul piano della produttività aziendale ed anche logistici, di non poco conto.
L'operazione in questione viene realizzata per effetto della stipulazione di un contratto di appalto (artt.1655-1677 del codice civile), mediante il quale, per incarico dell'impresa cedente-appaltante, l'impresa cessionaria (appaltatore) assume l'obbligo di svolgere, tramite la propria struttura organizzativa, a favore e nell'interesse della committente, un'opera od un servizio da realizzare attraverso un'attività svolta all'esterno o all'interno dell'organizzazione dell'appaltante stessa.
Cedente e cessionario, comunque, potrebbero benissimo stipulare, contestualmente e mediante un unico atto negoziale, sia il contratto di trasferimento di ramo (esternalizzazione) che il contratto di appalto.
Quando si è iniziato a porre in essere operazioni del tipo, di cui al presente paragrafo 3.2.2.1) e, soprattutto, di "esternalizzazione internalizzata", il diritto del lavoro si è, subito, trovato a dover affrontare dei problemi di tutela dei lavoratori utilizzati nell'attività appaltata. Poichè, infatti, in tali tipi di operazioni, soprattutto quando esse comportavano la presenza, all'interno dell'organizzazione della committente, di dipendenti dell'appaltatore, poteva accadere che, nella quotidiana gestione del rapporto di appalto, all'impresa committente venisse spontaneo esercitare, sull'attività dei dipendenti dell'appaltatore, dei poteri, se non di organizzazione e direzione, quanto meno di controllo e di ingerenza.
Diciamo pure subito, pertanto, che i modelli di organizzazione dell'attività economica e del lavoro attuati dalle operazioni de quibus vedevano, assai frequentemente, implicati i lavoratori impegnati nell'attività appaltata in veri e propri fenomeni di intermediazione ed interposizione di manodopera, che richiedevano, certo, una tutela di dette maestranze. Il legislatore aveva iniziato ad occuparsi di tali problemi con la legge 23 ottobre 1960 n.1369 (sul divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro), quanto meno per cercare di arginare i fenomeni di caporalato in agricoltura e nell'edilizia (che si verificavano con elevata intensità sin dalla seconda metà del secolo scorso e frequenti persino ancora ai nostri giorni). Ma, di fronte al diffondersi delle nuove forme di organizzazione dell'attività di impresa e del lavoro, la menzionata legge, lodevole nei principî enunziati, si è rivelata del tutto insufficiente ed inadeguata nelle discipline di dettaglio (anche perché troppo risalente nel tempo) ed il legislatore è venuto nella determinazione di disciplinare la materia con una normazione appropriata. Precisamente, il legislatore è intervenuto con il D.Lgs.n.276/2003, che, abrogando integralmente la legge n.1369/1960, ma recependone la filosofia ed i principî di fondo, ha istituito, all'art.29, una nuova disciplina dell'appalto, che ha finalmente ricondotto i concetti di appaltatore e di datore di lavoro nel loro alveo originario.
Abbiamo già avuto occasione di rilevare, nel paragrafo 3.1.2), come il combinato disposto dell'art. 27, comma 1, dell'art.29, comma 1 e dell'art.30, comma 4 bis, del D.Lgs. n.276/2003, consenta di definire il concetto di "datore di lavoro".
Orbene, l'art.29, comma 1, del D.Lgs. n.276/2003 ci conferma, in particolare, che l'appalto è genuino, autentico e legittimo soltanto se veramente l'appaltatore svolge l'attività oggetto del contratto con la propria dotazione organizzativa (propri mezzi tecnici, proprie risorse finanziarie e proprio personale da esso diretto) e se veramente si comporta da datore di lavoro nei confronti di coloro che figurano come suoi dipendenti e, cioè, se l'appaltatore esercita di fatto, nell'interesse ed a profitto proprio, il potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori da esso utilizzati nell'appalto, assumendosi il rischio d'impresa ed organizzando, conducendo, dirigendo, guidando direttamente lui i propri dipendenti (senza alcuna ingerenza o controllo da parte dell'appaltante-committente). Ove, pertanto, i lavoratori impiegati nell'appalto fossero in qualche modo utilizzati di fatto dall'appaltante (o promiscuamente dall'appaltante e dall'appaltatore), che organizza e dirige il loro lavoro nel proprio interesse ed a profitto proprio, verseremmo nell'ipotesi della somministrazione irregolare, di cui all'art.27, comma 1, del D.Lgs. n276/2003, per cui, come previsto dallo stesso comma 3-bis dell'art.29, su ricorso giudiziale degli stessi lavoratori, il magistrato dichiarerebbe il soggetto utilizzatore-appaltante il vero datore di lavoro dei dipendenti stessi (ch'egli dovrebbe considerare, ad ogni effetto, alla proprie dipendenze) ed ordinerebbe all'appaltante (ora vero datore di lavoro subordinato) di regolarizzare i loro rapporti di lavoro sotto il profilo retributivo, contributivo-previdenziale, fiscale e ad ogni altro effetto giuridico, economico e normativo, ovverosia di riconoscere ai lavoratori quello status giuridico-economico, di cui sarebbero titolari se fossero stati assunti sin dall'inizio dall'appaltante come lavoratori subordinati.
3.2.2.2)
Al fine, poi, di proteggere i dipendenti dell'azienda appaltatrice (generalmente impresa assai meno solida di quella committente) il D.Lgs. n.276/2003, all'art.29, comma 2, ha voluto intensificare le tutele apprestate ai dipendenti dell'appaltatore, disponendo che, salvo diversa disposizione dei contratti collettivi nazionali di lavoro (che possono individuare metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti), in caso di appalti di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali ed i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili, di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento.
Responsabilità solidale, dunque, tra committente ed appaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi, per cui, in caso di inadempienza dell'appaltatore/subappaltatore, la norma chiama in causa il committente-appaltante.
Onde evitare, pertanto, il proprio coinvolgimento nel regime della responsabilità solidale, è necessario che il committente-appaltante ponga in essere una serie di accertamenti e controlli nei confronti dell'appaltatore/subappaltatore, onde verificare l'avvenuta corresponsione delle retribuzioni (facendosi rilasciare copie dei listini retributivi) ed il regolare versamento della contribuzione e dei premi (facendosi esibire copie dei DURC), e poter escludere la presenza sui luoghi dell'appalto di eventuali lavoratori in nero (facendosi rilasciare copia delle comunicazioni obbligatorie di instaurazione dei rapporti di lavoro e copia, in visione, del LUL, e via dicendo).
Da ricordare che il regime di solidarietà investe tutti i lavoratori e, quindi, non solo i lavoratori subordinati, ma anche quelli autonomi (come i collaboratori a progetto) o quelli "in nero", purchè impiegati nell'opera o nel servizio oggetto dell'appalto.
Il Decreto Legislativo 21 novembre 2014 n.175 (Semplificazione fiscale e dichiarazione dei redditi precompilata) ha, invece, di fatto eliminato il regime di responsabilità solidale fiscale negli appalti.
Nel precedente quadro normativo, ora abrogato, l'appaltatore aveva lo status di coobbligato in solido con il subappaltatore (che è il debitore principale) per le ritenute sui redditi da lavoro dipendente dovute da quest'ultimo in relazione alle prestazioni effettuate nell'ambito del rapporto di subappalto e nel limite dell'ammontare del corrispettivo dovuto. Il committente, pur non essendo chiamato a rispondere per il debito erariale, doveva versare il corrispettivo all'appaltatore solo dopo aver verificato che gli adempimenti degli obblighi tributari già scaduti, relativi al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente a carico dell'intera filiera dell'appalto, non fossero stati eseguiti correttamente. Viceversa, in caso di mancato controllo, rischiava una sanzione amministrativa da cinquemila a duecentomila euro, se i versamenti fiscali in questione fossero risultati irregolari. Per entrambi i profili, il coinvolgimento era escluso se l'appaltante-committente avesse acquisito un'autocertificazione resa in base al DPR n.445/2000 o un'asseverazione rilasciata dai professionisti abilitati o dai CAF imprese, che attestasse la regolarità dei versamenti.
Committenti ed appaltatori non dovranno più, pertanto, preoccuparsi di richiedere le previste certificazioni di regolarità dei versamenti delle ritenute, evitando così di bloccare i pagamenti alle imprese in attesa di ricevere l'attestazione prevista dalla abrogata norma.
Richiamiamo, però, l'attenzione sul fatto che, nonostante l'eliminazione dei surrichiamati obblighi di solidarietà fiscale, la nuova formulazione dell'art.29 del D.Lgs. n.276/2003 prevede che il committente, chiamato in solido, se, per effetto dell'inadempienza dell'appaltatore, ha eseguito il pagamento delle retribuzioni, sia comunque tenuto ad assolvere tutti gli adempimenti previsti per i sostituti d'imposta, in base al DPR n.600/1973 e, quindi, effettuare le ritenute sulle somme versate ai lavoratori interessati e riversarle all'Erario, nonchè rilasciare il CUD e compilare il modello 770.
3.2.2.3)
L'art.29, comma 3, del D.Lgs. n.276/2003 si preoccupa, altresì, dell'ipotesi in cui, cessato il rapporto di appalto all'interno dell'azienda, subentri al precedente appaltatore un nuovo appaltatore e, in particolare, di tutelare il nuovo appaltatore, che, spesso, in base alle norme del contratto collettivo nazionale di lavoro, è tenuto ad assumere i dipendenti del precedente appaltatore.
Al fine di alleggerire l'onere economico a carico del nuovo appaltatore, detta norma dispone che l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto, avvenuta a seguito di subentro di un nuovo appaltatore in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.
Sul piano dei rapporti di lavoro ciò comporta che, nella fattispecie de qua, non si realizzi alcuna prosecuzione dei rapporti di lavoro tra il precedente appaltatore ed il nuovo appaltatore, per cui il nuovo appaltatore potrà procedere all'assunzione dei lavoratori stessi con un nuovo contratto individuale di lavoro, ciò che comporta, per detti lavoratori, l'impossibilità di conservare l'anzianità di servizio maturata presso il precedente appaltatore e, quindi, certamente un pregiudizio sul piano della loro tutela.
Giova solo osservare, in proposito, che vi sono da nutrire seri dubbi sulla conformità di detto art.29, comma 3, alla normativa comunitaria, tenuto anche conto che la Corte di giustizia ha ricondotto nell'ambito del trasferimento d'azienda l'ipotesi in cui il nuovo appaltatore del servizio "riassuma, in forza di un contratto collettivo di lavoro, una parte del personale del subappaltatore, a condizione che la riassunzione riguardi una parte essenziale, in termini di numero e di competenze, dei dipendenti che il subappaltatore destinava all'esecuzione dei lavori subappaltati" (Corte di Giustizia, 24 gennaio 2002, C-51/00, Temco Service Ind. c . S. Imzilyen).
La norma in questione resterà, comunque, pienamente operante sino a quando la Corte di Giustizia non avrà condannato l'Italia per non adeguata attuazione della direttiva in materia di trasferimento d'impresa.
Desideriamo soltanto rilevare in merito che, sensi ai dell'art.7 dello Schema di Decreto Legislativo attuativo della legge 10 dicembre 2014 n.183 (Jobs Act), ai soli fini del calcolo delle indennità e dell'importo di cui all'art.3, comma 1 (indennità nel caso di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo), all'art.4 (indennità nel caso di licenziamento illegittimo per vizi formali o procedurali) ed all'art.6 (somma oggetto dell'offerta di conciliazione), l'anzianità di servizio del lavoratore che passa alle dipendenze dell'impresa che subentra nell'appalto si computa tenendo conto di tutto il periodo durante il quale il lavoratore è stato impiegato nell'attività appaltata.
Resta, pertanto, confermata la volontà del legislatore secondo cui, per effetto del subentro del nuovo appaltatore a quello precedente, i rapporti di lavoro con il precedente appaltatore non proseguono di diritto con l'appaltatore subentrante, per cui l'imprenditore subentrante potrà procedere all'assunzione dei dipendenti del precedente appaltatore mediante stipulazione di un nuovo contratto di lavoro e con un'anzianità di servizio che, salvo che ai surrichiamati effetti, inizia ex novo.
3.3)
Esternalizzazione mediante incarico, da parte di un'impresa, dello svolgimento di una propria attività interna ad un terzo (impresa o ente), che è chiamato a svolgerla, tramite la propria struttura organizzativa, all'esterno o all'interno dell'organizzazione dell'impresa cedente.
3.3.1)
Con tale tipo di operazione un'impresa non cede ad un terzo l'azienda od un ramo o una parte di essa (non vi è, quindi, nessuna cessione di complesso di beni al terzo), bensì conferisce ad un'impresa terza (eventualmente costituita ad hoc) l'incarico di realizzare, a favore e nell'interesse della cedente-committente, un'opera o un servizio mediante un'attività prima svolta all'interno della committente.
La tipologia contrattuale mediante cui si realizza tale operazione è, anch'essa, come nel paragrafo 3.2.2.1), quella del contratto d'appalto.
L'impresa terza svolge la sua attività tramite la propria struttura organizzativa e, quindi, tramite propri dipendenti.
Nel caso dell'operazione in questione di norma avviene che, avendo deciso di affidare a terzi un'attività prima svolta all'interno (ciò che comporta, per la committente, la presumibile inutilizzabilità, al proprio interno, dei dipendenti prima adibiti all'attività stessa), l'impresa committente, anche per salvaguardare il posto di lavoro a tali dipendenti, concordi con il terzo che quest'ultimo impieghi per la realizzazione dell'attività i dipendenti della committente prima adibiti all'attività stessa.
In tale ipotesi l'instaurazione del rapporto di lavoro subordinato con l'impresa terza (appaltatore) avviene in uno dei due seguenti modi:
*)
o mediante cessione dei contratti individuali di lavoro alla società terza da parte della committente (art.1406 del codice civile), secondo quanto già esposto nel paragrafo 3.2.1, ciò che comporta che i rapporti di lavoro proseguano, ad ogni effetto, senza soluzione di continuità con il terzo, il quale, quindi, non assume i lavoratori con un nuovo contratto di lavoro, ma si limita a prenderli in carico, assolvendo, comunque, ogni obbligo gravante su un datore di lavoro nel caso di assunzione con rapporti di lavoro subordinato. I lavoratori ceduti proseguono il rapporto di lavoro prima instaurato con la committente, proseguono e conservano l'anzianità di servizio maturata presso il cedente, così come ogni diritto acquisito nel pregresso rapporto di lavoro.
Trattandosi di cessione di contratti individuali di lavoro, come si è già osservato, occorre anche il consenso dei lavoratori ceduti, consenso che, peraltro, come già si è visto in precedenza, può essere espresso per facta concludentia, ovverosia attraverso il fatto di rendere effettivamente la prestazione a favore del terzo;
**)
o mediante risoluzione consensuale dei rapporti di lavoro con la committente (in tal caso sarà opportuno che intervenga un adeguato accordo transattivo tra committente, cessionario e lavoratori), seguita da una regolare assunzione dei lavoratori stessi da parte del terzo con un nuovo contratto di lavoro subordinato.
In ordine ai rapporti tra committente-appaltante ed appaltatore, nonchè alle modalità di gestione dei rapporti di lavoro da parte del terzo-appaltatore all'interno dell'organizzazione della committente vale perfettamente il discorso sviluppato nel precedente paragrafo 3.2.2), a cui, pertanto, rinviamo il lettore.
3.3.2)
Impresa appaltatrice che svolge attività all'interno dell'organizzazione della committente mediante personale da esso appaltatore non regolarmente assunto alle proprie dipendenze.
Desideriamo dedicare al fenomeno descritto nell'intitolazione del presente paragrafo tutta l'attenzione ch'esso merita (anche se collegato ad una operazione di esternalizzazione solo indirettamente), per le conseguenze che possono prodursi a carico del committente, ove esso non sia affrontato con una linea operativa giuridicamente corretta.
Accade, infatti, frequentemente che, nell'ipotesi in cui un'impresa, mediante contratto di appalto, abbia conferito l'incarico di svolgere una determinata attività al proprio interno ad un'impresa terza, questa svolga la sua attività all'interno della committente con personale non regolarmente assunto con contratto di lavoro subordinato. Spesso è il terzo stesso che informa il committente, avvertendolo che, per determinati lavori richiedenti una particolare professionalità, si avvarrà di "prestatori d'opera" o di "artigiani" dotati di particolare capacità e specializzazione, che non fanno parte della propria forza subordinata, in quanto avvezzi ad operare come lavoratori autonomi.
A questo proposito ci preme rammentare che, alla luce del nostro ordinamento giuslavoristico, la presenza di lavoratori all'interno dell'organizzazione dell'impresa committente che non siano ad essa legati da rapporto di lavoro dipendente, ai fini della sua regolarità e legittimità, dev'essere una presenza titolata secondo i seguenti canoni:
a)
come in un certo senso già precisato in precedenza, la dotazione di risorse umane, di cui si avvale l'appaltatore all'interno dell'organizzazione della committente, dev'essere costituita unicamente da persone che l'appaltatore ha assunto con regolare contratto di lavoro subordinato (instaurando rapporti di lavoro gestiti in piena conformità alle norme legislative e contrattuali) e che l'appaltatore stesso, nel proprio interesse, a profitto proprio e con gestione a proprio rischio, utilizza di fatto nello svolgimento dell'attività appaltata, organizzandone e gestendone direttamente il lavoro, ovverosia esercitando direttamente nei confronti di dette persone quei poteri che sono prerogativa istituzionale di ogni datore di lavoro, il potere organizzativo, direttivo e disciplinare.
Ribadiamo che il committente ha il dovere di acquisire dall'appaltatore tutti quegli elementi necessari a provare la sussistenza e la permanenza, durante il periodo di esecuzione dell'appalto, dei suesposti requisiti, ricordando che la eventuale presenza, all'interno dell'organizzazione del committente, di prestatori non legati all'appaltatore da rapporti di lavoro subordinato legittimamente costituiti e legittimamente gestiti potrebbe comportare, a seguito di verifica ispettoriale o di ricorso giudiziale da parte di detti prestatori, l'obbligo, per il committente, di dover considerare e regolarizzare i prestatori stessi come propri lavoratori dipendenti;
b)
l'eventuale giustificazione addotta dall'appaltatore di avvalersi, per determinate lavorazioni, di prestatori autonomi o artigiani non libererebbe in alcun modo il committente dalle sue responsabilità.
L'impiego di detti prestatori (autonomi o artigiani) all'interno dell'organizzazione della committente sarebbe, infatti, legittimo unicamente se:
b1)
il committente avesse instaurato nei loro confronti un regolare rapporto di collaborazione autonoma (contratto d'opera ex art.2222 del codice civile) o, nel caso di lavoratori aventi realmente lo status di imprenditori artigiani, soltanto se il committente avesse stipulato nei confronti di ognuno un regolare contratto di appalto relativo all'opera o al servizio, che ciascuno è chiamato a realizzare;
b2)
i rapporti (di lavoro autonomo o di appalto) instaurati tra il committente e, rispettivamente, i prestatori di lavoro autonomo o gli artigiani fossero dal committente stesso gestiti non alla stregua di rapporti di lavoro subordinato, vale a dire senza che il committente introduca nella gestione dei rapporti stessi elementi che valgano a caratterizzare le prestazioni di detti collaboratori come prestazioni di lavoro subordinato.
Diversamente, il committente si esporrebbe alle stesse conseguenze richiamate nel suesposto punto a), poiché la presenza all'interno del committente di tali persone, anche se esse fossero legate all'appaltatore da regolari contratti di collaborazione autonoma o di appalto, non sarebbe una presenza titolata in modo legittimo e corretto in rapporto alla committenza. In altri termini, poichè tali persone non godono di una tutela diretta, in qualità di lavoratori subordinati, ad esse apprestata dall'appaltatore (e, in via di responsabilità solidale, anche dal committente), il legislatore vuole che esse siano almeno protette, in qualità di prestatori autonomi o piccoli imprenditori, attraverso contratti di collaborazione autonoma o di appalto stipulati direttamente con l'impresa, a cui favore e nel cui interesse svolgono la loro prestazione, ovverosia l'impresa committente.
Tutto quanto sopra esposto è stato da noi predicato in modo circoscritto ai fenomeni di esternalizzazione-decentramento ed internalizzazione dei processi produttivi aventi luogo sull'italico suolo. Ci riserviamo, pertanto, in un nostro prossimo intervento, di sviluppare la tematica concernente quelle operazioni di esternalizzazione (oggi ricondotte sotto la denominazione di "delocalizzazioni" o "delocalizzazioni transnazionali"), che comportano, per l'impresa che abbia valutato la non convenienza, sul piano economico, a continuare la sua attività in Italia, l'affidamento di tutta o parte della propria attività interna a soggetti imprenditoriali (eventualmente all'uopo costituiti) di diritto estero, con sede legale, fiscale, amministrativa e produttiva in uno dei Paesi che offrano condizioni gestionali improntate a criteri di economicità, efficienza e profitto, nonché agevolazioni fiscali, finanziarie e di lavoro a chi effettui investimenti produttivi.
Avv. Prof. Stefano Lenghi