La particolare situazione d'emergenza sanitaria non può giustificare violazioni di provvedimenti giudiziari
affidamento figli dopo il divorzio

Responsabilità bigenitoriale: profili generali

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Il momento storico che stiamo vivendo è caratterizzato dalla necessità di assumere comportamenti corretti al fine di evitare il diffondersi incontrollato dell'epidemia causata dal Covid-19.
Ciò ha comportato l'adozione di importati provvedimenti da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri che, tra l'altro, hanno notevolmente limitato la libera circolazione delle persone fisiche all'interno del territorio nazionale consentendo gli spostamenti solo nei casi di comprovata necessità connessa ad esigenza lavorative, di salute e di bisogni urgenti ed improcrastinabili.
Mai prima d'ora, nella storia della Repubblica, sono stati adottati provvedimenti che abbiano limitato la libertà dei cittadini di muoversi liberamente sul territorio.
Questo variegato quadro normativo dettato dall'emergenza sanitaria non poteva non avere ripercussioni su settori sensibili, quali la tutela dei diritti dei minori e della famiglia, con la connessa possibilità di esercitare la responsabilità bigenitoriale nell'affidamento dei minori.
Tale possibilità risulta essere fortemente compressa dai divieti e dai limiti imposti agli spostamenti sul territorio.
Sulla materia incide fortemente la stratificazione normativa sul diritto di visita dei genitori caratterizzata da una pluralità di fonti di diverso livello. Vengono così in rilievo Dpcm, Circolari, FAQ della Presidenza del Consiglio e del Ministero dell'Interno.
Tra queste fonti, le FAQ governative, "attente" alla problematica in commento, fanno rientrare gli spostamenti che i genitori, non collocatari prevalenti dei figli minorenni, devono affrontare per garantire il rispetto del calendario di frequentazione con i minori.
Infatti, il Governo, sin dal 10 marzo 2020, ha chiarito che gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche al di fuori del territorio comunale di residenza, fermo restando le prescrizioni di carattere sanitario.
I successivi provvedimenti non hanno mutato sostanzialmente il quadro normativo.
Il Dpcm del 22 marzo 2020 ha, in modo più restrittivo, escludendo del tutto la possibilità di rientro presso il proprio domicilio. Questo, nonostante le FAQ, ha accentuato i dubbi sulle possibilità riserva-te ai genitori non affidatari.
Sul punto la giurisprudenza di merito ha già avuto modo di intervenire.
In particolare, il Tribunale di Milano ha sancito la inderogabilità del diritto alla bigenitorialità attraverso la conferma delle modalità dei tempi di visita concordati tra i coniugi. Il tutto per assicurare il diritto alla salute psico-fisica dei minori.
Più in generale, la giurisprudenza di merito che è stata chiamata a pronunciarsi sui ricorsi ex art. 709 ter c.p.c., soprattutto nella prima fase dell'emergenza, si è sostanzialmente adeguata alle indicazioni normative e di interpretazione autentica di fonte governativa, raramente arrivando ad arricchire il panorama.
È stato dato modo di osservare come la limitazione territoriale che impedisce gli spostamenti tra Regioni non può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti.

La decisione del Tribunale di Milano

Tra le varie pronunce in materia intervenute nel periodo d'emergenza, particolare importanza assume, come detto, quella del Tribunale di Milano.
La vicenda posta all'attenzione del Presidente del Tribunale di Milano trae origine dal ricorso ex art. 709 ter c.p.c.. L'art. 709 ter c.p.c. consente ad entrambi i coniugi di ricorrere al giudice per la soluzione di controversi insorte in "ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o delle modalità di affidamento" dei figli minori e arricchisce il regime degli strumenti utilizzabili nei rapporti familiari prevedendo, in caso di atti che arrechino pregiudizio al minore o ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, specifici meccanismi sanzionatori e risarcitori.
Nel caso trattato, tale ricorso è stato promosso dal genitore non collocatario prevalente dei figli minori (il padre) il quale, lamentando l'allontanamento dei propri figli dalla residenza familiare ad opera della madre che li aveva condotti in altro comune, reclamava il rientro degli stessi presso il domicilio familiare di Milano per consentirgli il rispetto dei dettagliati tempi di visita e di frequentazione concordati nel corso del giudizio di separazione.
Di conseguenza, il Giudice emetteva un decreto inaudita altera parte, ordinando ai genitori di rispettare le previsioni contenute nel verbale di separazione consensuale.
Occorre precisare che il provvedimento del Tribunale di Milano si affianca ad altri provvedimento (v. Trib. Napoli del 14 aprile 2020; Trib. Vallo della Lucania del 26 marzo 2020; Trib. Salerno del 13 marzo 2020), trovando solo rare pronunce contrarie (Trib. Bari 27 marzo 2020, Trib. Napoli del 26 marzo 2020). Questo, dunque, permette di considerare ormai acquisito l'orientamento prevalente che tende a garantire il diritto di esercitare la bigenitorialità, in esecuzione dei provvedimenti di separazione tra i coniugi, per la miglior tutela dei minori ed il loro sviluppo, nonostante le limitazioni poste a seguito dell'emergenza da Covid-19.

Considerazioni sulla situazione del minore

La materia assume importanza nell'ottica di una miglior tutela del minore. Infatti, proprio il periodo emergenziale che inaspettatamente stiamo vivendo rischia di divenire facile terreno di scontro tra i genitori separati per la gestione dei figli. E', dunque, importante procedere con le seguenti considerazioni.
A seguito dello scioglimento di una famiglia, nel caso in cui vi siano coinvolti minori, i coniugi (o ex coniugi) devono impegnarsi a mantenere tra loro un pacifico e costruttivo rapporto per la tutela dei minori stessi.
Le coppie, infatti, possono smettere di essere una coppia ma non devono mai smettere di essere geni-tori.
È importante premettere che la categoria genitori che scelgono la strada della separazione non è rappresentata solo dalle separazioni conflittuali. Fortunatamente vi sono dei genitori che mettono al primo posto il bene dei propri figli pur non essendo più una coppia.
Ciononostante, è facile trovare coppie separate in cui non si riesce, consapevolmente o inconsapevolmente, a gestire il conflitto con il partner, coinvolgendo nella loro sofferenza il minore che si trova ad affrontare, già di per sé, un importante dolore dato dalla separazione dei suoi genitori.
Dunque, è bene comprendere che la coppia, nonostante smettano di amarsi o di condividere un pro-getto di vita non possono e non devono smettere di essere, appunto, genitori per lo sviluppo ottimale del proprio figlio.
Purtroppo, questo non è un processo immediato e nella quotidianità se ne trova la conferma.
Il minore, ad un certo punto, rischia di diventare un'arma per uno dei due genitori o per entrambi e si perde di vista l'obbiettivo più importante ovvero quello di crescere ed educare con amore la propria prole.
Spesso si assiste ad una manipolazione del minore che, ad esempio, viene usato come mezzo di comunicazione per chiedere a un genitore di partecipare alle spese effettuate; ancora, alcuni ragazzi vengono utilizzati con il compito di controllare se l'altro genitore sta svolgendo la propria vita con un'altra persona, per non parlare delle discussioni inerenti alla ripartizione dei giorni.
Il figlio diventa una vera e propria arma. La coppia separata non ha più nulla da condividere ma continuano a scontrarsi senza "vedere" il bambino.
A questo punto si comprende bene come il minore, qualsiasi età dello sviluppo egli stia vivendo, si ritrovi ad avere il suo equilibrio totalmente scombinato. Un minore che vive una situazione di sofferenza molto importante per il suo sviluppo, ma che in questa tipologia di conflittualità genitoriale si ritrova a non essere visto, a non essere compreso, a non essere ascoltato ma bensì ad essere utilizzato come mezzo per distruggere l'altro genitore.
Nella letteratura specialistica molti sono stati gli studi che hanno cercato di comprendere quali siano gli effetti di un divorzio su un bambino. Riassumendo brevemente si può dedurre che la rottura coniugale è considerata di per sé una transizione stressante rispetto alla quale adulti e bambini devono adattarsi, i figli presentano bassi livelli di benessere generale: il rendimento scolastico, problemi comportamentali esteriorizzanti e alterazione della qualità di relazione con entrambi i genitori.
Vi è in generale la presenza di un distanziamento emotivo da entrambi i genitori.
Risulta fondamentale specificare che ogni età di sviluppo nella quale il bambino si ritrova ha una sofferenza e un vissuto diverso, ad esempio:
- i bambini che si ritrovano con un'età compresa tra i 2 e i 3 anni non esprimono a livello verbale il loro disagio nonostante la presenza di uno stress emotivo;
- i bambini che si ritrovano nella fascia di età tra i 4 e i 5 anni iniziano a verbalizzare la loro sofferenza chiedendo ai genitori il perché vivono in due case separate;
- in età adolescenziale, quella più problematica, le conseguenze a livello relazionale diventano più evidenti.
Durante l'iter di separazione è bene essere sinceri con i propri figli ricordando però che i figli non rappresentano i propri confidenti e di conseguenza non è importante spiegare al minore le motivazioni della separazione ma piuttosto rassicurarlo che la sua routine non si modificherà e non sarà privato né di una madre né di un padre.
Laddove una coppia si ritrova in difficoltà nel gestire una separazione conflittuale è importante la figura del CTU (consulenza tecnica d'ufficio) disposta dal giudice per valutare ulteriormente la situazione e decidere in maniera accurata sulle modalità di affidamento, la frequentazione con i genitori e il mantenimento economico, mantenendo come focus per tutta la consulenza esclusivamente il benessere psicosociale del bambino.

Il tema della bigenitorialità

Il tema della bigenitorialità assume notevole importanza per lo sviluppo del minore e le pronunce sul tema risentono della maggior sensibilità che i giudici rivolgono all'argomento. In ultimo, è intervenuta la Cassazione con l'ordinanza n. 9143/2020.
Con tale provvedimento, gli ermellini hanno avuto modo di esprimere che "in tema di provvedimento riguardante i figli, la Corte, nel confermare il ruolo fondamentale dell'interesse del minore, quale criterio esclusivo di orientamento delle scelte affidate al giudice, ha ripetutamente precisato che il giudizio prognostico da compiere in ordine alla capacità dei genitori di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalla disgregazione dell'unione non può in ogni caso prescindere dal rispetto del principio di bigenitorialità, nel senso che, pur dovendosi tenere conto del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché della loro personalità, delle consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che ciascuno di essi è in grado di offrire al minore, non può trascurarsi l'esigenza di assicurare una comune presenza dei genitori nell'esistenza del figlio, in quanto idonea a garantire a quest'ultimo una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, e a consentire agli stessi di adempiere il comune dovere di cooperare nell'assistenza, educazione ed istruzione del minore."
La pronuncia mette ancora una volta in risalto l'importanza che le scelte siano prese considerando il benessere del minore.

L'esercizio della bigenitorialità nella "fase 2"

Con il Dpcm 26 aprile 2020 è stata aperta la cd "Fase 2" a decorrere dal 4 maggio 2020. Tale provvedimento ha ampliato la possibilità di spostamenti "per ragioni di necessità" all'incontro dei congiunti, seppur all'interno del territorio regionale.
La disposizione è esplicita nell'impedire "in ogni caso" lo sconfinamento regionale. Si esclude, dunque, che gli spostamenti destinati all'incontro con i congiunti possano avvenire al di fuori dei confini territoriali delle Regioni.
Tale limitazione non opera, comunque, con riferimento alla visita dei minori in affidamento congiunto da parte del genitore non collocatario.
Infatti, le FAQ governative hanno chiarito che "gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche in ambito extraregionale. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori".
È chiaro che per fronteggiare l'emergenza Covid-19, è necessaria una più attenta valutazione delle garanzie del diritto di visita dei genitori e dei figli.
Si deve, senza dubbio, assicurare una stabilità di vita al minore che può consistere nella permanenza presso uno dei genitori ma anche nella possibilità di frequentare l'altro genitore regolarmente, ossia con una intensità tale da consentire a quest'ultimo l'esercizio del proprio ruolo educativo.
La soluzione adottata deve tener conto dei limiti imposti da esigenze di pubblica incolumità sanitaria ma deve, anche, assicurare continuità al diritto del minore di vivere con ciascun genitore tutte le esperienze fondamentali della vita. Ciò, appunto, proprio per garantire il pieno sviluppo ed il benessere psico-fisico del minore.
In una situazione di emergenza come quella causata dal Covid-19, le scelte devono essere adottate, tanto in via consensuale quanto in via giudiziale, nell'interesse esclusivo del minore.
Deve essere pertanto garantito il minimo rischio di contagio e, contemporaneamente, il minor sacrificio dell'interesse del minore di poter godere di entrambe le figure genitoriali.
Tali valutazioni devono essere connesse, inoltre, alla fase dello sviluppo o all'età della prole.
Tutto ciò permette di considerare le disposizioni limitative imposte nella Fase 2 dell'emergenza dal Dpcm del 26 aprile 2020 compatibili con le prescrizioni in tema di bigenitorialità.

Dott. Giuseppe Lorusso
Abilitato all'esercizio della professione di Avvocato
e-mail: consulenzastragiudiziale@gmail.com

Dott.ssa Monica Quaranta
Laureata in psicologia clinica
e-mail: monicaquaranta60@gmail.com
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