Un primo orientamento ritiene che si possa configurare reato sulla base dell'articolo 82, comma 1, T.U. stupefacenti nell'attività di pubblicizzazione e vendita di semi di piante idonee a produrre sostanze stupefacenti, mentre un altro orientamento considera la vendita dei suddetti semi come semplice attività preparatoria che non ha effetti in relazione alle vietate attività prese in considerazione.
Nel dirimere il contrasto giurisprudenziale le Sezioni Unite della Corte (sentenza n.47604/2012) hanno chiarito che "l'offerta in vendita di semi di piante dalle quali è ricavabile una sostanza drogante, correlata da precise indicazioni botaniche sulla coltivazione delle stesse, non integra il reato di cui all'articolo 82 T.U. stupefacenti, salva la possibilità di sussistenza dei presupposti per configurare il delitto previsto dall'articolo 414 codice penale con riferimento alla condotta di istigazione alla coltivazione di sostanze stupefacenti”, posto che il delitto di cui all'articolo 82 non è strutturato come species rispetto al genus dell'articolo 414 codice penale". I parametri per stabilire se si tratti oppure no di reato sono la volontà degli imputati di istigare altri ad usare stupefacenti, un elemento soggettivo da analizzare dai giudici di merito insieme al contenuto dell'inserzione pubblicitaria.
In ogni caso, spiega la corte, "la mera offerta in vendita di semi di pianta dalla quale siano ricavabili sostanze stupefacenti non è penalmente rilevante, configurandosi come atto preparatorio non punibile perché non idoneo in modo inequivoco alla consumazione di un determinato reato, non potendosi dedurne l'effettiva destinazione dei semi".
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Cassazione Penale Sezioni Unite
Sentenza n.
47604/2012
- omissis -
RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza del
1 giugno 2011, il Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Firenze, in
esito a giudizio abbreviato, ha assolto gli imputati B.L. e G.M., con la formula
perchè il fatto non sussiste, dai reati previsti dagli artt. 110, 81 e 414 cod.
pen., art. 82 T.U. stup. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) loro contestati per
avere istigato all'uso illecito, o alla coltivazione, di marijuana offrendo e
pubblicizzando via internet la vendita di semi delle piante unitamente ad un
opuscolo recante precise indicazioni per la loro coltivazione.
Per giungere a
tale conclusione, il Giudice ha osservato, in punto di fatto, che l'addebito
faceva riferimento alla sola commercializzazione dei semi con indicazioni
botaniche relative esclusivamente alla loro crescita.
Indi, il Giudice ha
scartato le ipotesi della configurabilità del reato previsto dall'art. 414 cod.
pen. (essendo più specifico quello di istigazione ex art. 82, cit. T.U. stup.) e
della sussunzione della condotta nel concetto di proselitismo, contemplata
dall'art. 82, per il mancato coinvolgimento di più persone ad un determinato
stile di vita caratterizzato dalla assunzione di stupefacenti.
Il Giudice ha
rilevato che, nel caso di specie, mancavano consigli per estrarre dalle piante
il principio attivo, per cui difettava quella spinta emotiva o morale all'uso di
sostanze stupefacenti che distingue la condotta di istigazione penalmente
rilevante, prevista dall'art. 82, T.U. stup., dalla semplice propaganda, che
configura un illecito amministrativo a sensi del successivo art. 84.
2. Per
l'annullamento della sentenza, ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore
della Repubblica presso il Tribunale di Firenze, deducendo, con un unico motivo,
erronea applicazione di legge.
Lamenta che la sentenza si sia discostata dal
principio, affermato da varie pronunce della Cassazione, secondo cui la vendita
di semi di cannabis o marijuana su un sito internet liberamente accessibile, con
corredo di indicazioni per la coltivazione delle specie offerte, integra il
reato dell'art. 82, cit. T.U. stup. e non la meno grave fattispecie prevista
dall'art. 84.
Gli imputati hanno presentato una memoria rilevando, in
particolare, che, in un caso del tutto sovrapponile al presente, essi erano
stati assolti dal giudice di merito e la Corte di cassazione (Sez. 4, n. 6973
del 17/01/2012) aveva respinto il ricorso del pubblico ministero.
3. Il
processo è stato assegnato alla Terza Sezione penale, che alla udienza del 29
maggio 2012, rilevando come il caso fosse stato risolto in modo difforme in sede
di legittimità, ha provveduto a rimettere il ricorso alle Sezioni Unite a sensi
dell'art. 618 cod. proc. pen..
4. Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso
alle Sezioni Unite penali con decreto del 5 luglio 2012, fissandone per la
trattazione l'odierna udienza.
CONSIDERATO IN
DIRITTO
1. La questione sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite è
la seguente: "Se integra il reato di istigazione all'uso di sostanze
stupefacenti la pubblicizzazione e la messa in vendita di semi dì piante idonee
a produrre dette sostanze con la indicazione delle modalità di coltivazione e
della resa".
2. Sul tema, la giurisprudenza di legittimità si è espressa in
modo contrastante.
2.1. Un primo orientamento (rappresentato dalle sentenze
Sez. 4, n. 26430 del 20/05/2009, Pesce, Rv. 244503; Sez. 4, n. 23903 del
20/05/2009, Malerba Rv. 244222; Sez. 4, n. 2291 del 23/03/2004, D'Angelo, Rv.
228788) interpreta l'art. 82, comma 1, cit. T.U. stup. nel senso che la condotta
istigatoria in esso delineata comprende l'attività di pubblicizzazione di semi
di piante idonee a produrre sostanze stupefacenti con precisazioni sulla
coltivazione delle stesse. L'argomentazione posta alla base della conclusione si
incentra nel rilievo che, anche in mancanza di pubblicità volta ad esaltare la
qualità del prodotto e l'uso dello stupefacente che si ricava dalle piante, la
normale finalità della coltivazione è l'ottenimento e l'utilizzo della droga.
Sussiste, pertanto, una interconnessione tra pubblicizzazione di semi,
coltivazione degli stessi e utilizzo di sostanze stupefacenti. Conforme alle
ricordate decisioni è quella della Sez. 4, n. 15083 del 08/04/2010, Gracis, non
massimata.
2.2. Ad analogo risultato, pervengono due sentenze con un iter
motivazionale più articolato.
Si afferma, in particolare, che il reato di
istigazione all'uso di sostanze stupefacenti si configura quando la condotta
dell'agente, per il contesto in cui si realizza e per le espressioni usate, sia
idonea ad indurre i destinatari delle esortazioni all'uso delle dette sostanze;
consegue che la condotta di istigazione può astrattamente consistere nel fornire
agli acquirenti dettagliate notizie sulle modalità di coltivazione di piante
dalle quali sono ricavabili sostanze stupefacenti.
L'apprezzamento di fatto
relativo alla efficacia ed idoneità in concreto delle modalità di
pubblicizzazione è riservato al giudice di merito, il quale può desumere la
condotta concretamente antigiuridica anche dal fatto che l'offerta sia
indirizzata ad una platea indeterminata dì soggetti (Sez. 6, n. 38633 del
24/09/2009, Barsotti, Rv. 244559).
Un'altra decisione, quella della Sez. 5,
n. 16041 del 05/03/2001, Gobbi, Rv. 218484, è stata in tale modo massimata: "Ai
fini della configurabilità del reato di istigazione all'uso di sostanze
stupefacenti occorre che l'agente, per il contesto in cui opera e per il
contenuto delle sue esortazioni, abbia, sul piano soggettivo, l'intento di
promuovere tale uso e, dal punto di vista materiale, di fatto si adoperi, con
manifestazioni verbali, con scritti o anche con il ricorso al linguaggio
simbolico affinchè l'uso di stupefacenti da parte dei destinatari delle sue
esortazioni sia effettivamente realizzato (fattispecie nella quale la Corte ha
escluso il reato nel caso di volantinaggio da parte di studenti favorevoli alla
liberalizzazione di droghe leggere)".
2.3. Una diversa opinione (espressa da
Sez. 4, n. 6972 del 17/01/2012, Bargelli, Rv.251953) si discosta dalle
precedenti, movendo dal principio giurisprudenziale secondo il quale la vendita
di semi di piante dai quali sono ricavabili sostanze stupefacenti non
costituisce reato perchè riconducibile agli atti preparatori privi di
potenzialità causale rispetto alle attività vietate. Alla luce di tale
principio, la sentenza interpreta il rapporto tra la fattispecie penale
dell'art. 82, comma 1, riferita a chi pubblicamente istiga all'uso di sostanze
stupefacenti o psicotrope, e l'illecito amministrativo, di cui al successivo
art. 84, concernente la propaganda pubblicitaria di sostanze o preparazioni
comprese nelle tabelle previste dall'art. 14. In particolare, rileva che la
condotta dell'art. 84 non possa consistere in un propaganda finalizzata alla
vendita, ma semplicemente in un'opera di diffusione senza induzione
all'acquisto; nella condotta dell'art. 82, invece, si riscontra un qualcosa di
aggiuntivo che spinge all'uso del prodotto da parte del destinatario della
propaganda. Ne consegue che, nei casi in cui la pubblicità si soffermi solo
sulla illustrazione delle caratteristiche delle piante che nascono dai semi e
sulle modalità della loro coltivazione, il reato dell'art. 82 non può ritenersi
sussistente perchè l'azione non è idonea a suscitare consensi ed a provocare il
concreto pericolo dell'uso di stupefacenti da parte dei destinatari del
messaggio.
3. Innanzi tutto, è opportuno precisare che ogni tipo di
inserzione pubblicitaria avente per oggetto prodotti droganti deve essere
oggetto di divieto.
Il principio ha un fondamento sovrannazionale nell'art.
10, comma 2, della Convenzione di Vienna del 1971, ratificata e resa esecutiva
in Italia con L. del 25 marzo 1981, n. 385, che stabilisce: "Ciascuna parte,
tenendo debito conto delle norme della sua Costituzione, proibirà le inserzioni
pubblicitarie riguardanti le sostanze psicotrope e destinate al grosso
pubblico".
Il nostro ordinamento, nell'alveo della lotta alla droga,
colpisce, con una forte anticipazione della tutela penale, ogni forma di
propaganda degli stupefacenti ed ogni condotta di stimolo alla creazione,
diffusione o al consumo degli stessi.
Non è, tuttavia, ineludibile nel
settore della inibita propaganda la mera offerta in vendita di semi dalla cui
pianta sono ricavabili sostanze stupefacenti; l'attività che ha tale oggetto, di
per sè, non è vietata configurandosi come atto preparatorio non punibile perchè
non idoneo in modo inequivoco alla consumazione di un determinato reato per la
considerazione che non è dato dedurre la effettiva destinazione dei semi
(sentenze Sez. 2, n. 10496 del 01/09/1988, Lanzuisi, Rv. 179539; Sez. 4, n.
13853 del 04/12/2008, Kurti, Rv. 243194; Sez. 4, n. 6972 del 22/02/2012,
Bargelli, Rv.
251953).
4. Poichè la sentenza impugnata incentra il suo
apparato argomentativo sulla applicabilità al caso dell'art. 84 e non sul
contestato art. 82 (mentre il Pubblico Ministero nel suo ricorso ed il
Procuratore Generale nella sua requisitoria opinano il contrario), si ritiene
puntualizzare la distinzione tra le due norme anche se, come si dirà, la
risoluzione del caso sottoposto alle Sezioni Unite si rinviene altrove in un
diverso referente normativo.
5. Il fondamentale elemento discretivo tra le
due fattispecie (i residui sono di minore significatività in rapporto al quesito
in esame) deve essere reperito nella tipologia delle condotte; una loro precisa
individuazione esclude già che in certe ipotesi nascano problemi di
conflitto.
La pubblicità è in genere concisa, non mira a proporre modelli di
comportamento ed a persuadere il pubblico facendo leva sulle presunte ragioni
ideologiche che stanno alla base della scelta suggerita;
quindi, non è
conciliabile con la nozione di proselitismo.
Il messaggio pubblicitario non
implica un rapporto personale tra il propagandista ed il destinatario con opera
di diretto influenzamento dell'uno sull'altro, per cui è da scartare che possa
essere classificato nel novero della induzione.
Rimane la condotta di
istigazione effettuata pubblicamente (secondo la disposizione definitoria
dell'art. 266 c.p., u.c.) che presenta un labile confine con quella di
propaganda; dato che il Legislatore ha usato nello stesso contesto normativo
termini diversi, occorre che l'interprete non li omologhi e cerchi di
individuare i rispettivi ambiti di applicazione, si da rendere ragionevole la
scelta della differente risposta punitiva.
6. Sul punto, la citata sentenza
della Sez. 4 n. 6972 del 2012 ha focalizzato la distinzione, ponendo l'accento
sulle caratteristiche del messaggio pubblicitario che, nell'art. 84, deve essere
asettico e non deve indurre i destinatari all'acquisto o all'uso del prodotto
stesso.
La Corte condivide questa impostazione, anche se sono eccezionali le
ipotesi di propaganda pubblicitaria che non invoglino all'acquisto;
tuttavia,
il criterio individuato nella sentenza è l'unico reperibile che, sul piano
strutturale, diversifichi le condotte, incida significativamente sul livello
della offesa ed abbia come ricaduta di condurre la previsione dell'art. 84
nell'alveo di una ipotesi marginale e di scarsa lesività.
Si ritiene,
pertanto, che rientri nella propaganda pubblicitaria la condotta di chi si
limita in modo asettico e neutro a rendere noto al pubblico la esistenza della
sostanza veicolando un messaggio non persuasivo e privo dello scopo immediato di
determinare all'uso di stupefacenti.
7. La delineata esegesi del rapporto tra
norme trova riscontro nella clausola di riserva dell'art. 84, comma 2, non
valutata dalla giurisprudenza che si è occupata dell'argomento. Il Legislatore
si è reso conto che il termine propaganda può essere interpretato con parametri
non bene definiti e che tra le sue previsioni non sussiste un rapporto di
specialità risolvibile a sensi della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 9 bensì
di gravità crescente, ed ha fornito una chiave per risolvere il conflitto
apparente di norme.
8. Occorre ora prendere in considerazione la fattispecie
concreta e verificare se, come sostenuto dal ricorrente, sia corretto il suo
inquadramento nella ipotesi di reato dell'art. 82, sotto la previsione della
istigazione all'uso di stupefacenti; sul tema, la Corte non condivide la
opinione delle sentenze che hanno risposto positivamente, perchè la condotta
contestata solo indirettamente ed eventualmente conduce al consumo di sostanze
droganti.
Non è possibile equiparare la nozione di stupefacente a quella di
pianta dalla quale, con determinati procedimenti chimici neppure menzionati
nella pubblicità, è ricavabile una sostanza drogante che, allo stato naturale, è
compresa nelle tabelle; una simile esegesi non rientra nel novero di una
plausibile interpretazione estensiva perchè travalica l'ambito dei possibili
significati letterali, sia pure amplificati all'estremo, del termine
stupefacente e dilata il fatto tipico integrandolo con una ipotesi non
espressamente inclusa con palese violazione del principio di tassatività e del
divieto di analogia nel diritto penale.
Inoltre, se si fosse trattato di
offerta in vendita di sostanze stupefacenti, la condotta sarebbe sussumibile
nella previsione dell'art. 73, comma 1, cit. TU. stup..
9. Quanto precisato
sul divieto della analogia (valevole anche per le sanzioni amministrative per il
principio di legalità inserito nella L. n. 689 del 1991, art. 1, comma 2) non è
trasferibile anche all'art. 84 per il quale la propaganda può essere effettuata
anche indirettamente, cioè, facendo sorgere nel pubblico - in modo obliquo,
dissimulato o per associazioni di idee - il riferimento implicito alla sostanza
stupefacente.
La citata norma, tuttavia, non è applicabile perchè la offerta
del prodotto da parte degli imputati era correlata da ulteriori, allettanti
specificazioni. La precisazione rende il caso non inquadratane nella previsione
dell'art. 84, perchè il messaggio non era neutro ed asettico: indicando i metodi
botanici più appropriati per la resa dei semi, la pubblicità invitava i
destinatari all'acquisto dei semi come attività prodromica al successivo
comportamento consistente nella coltivazione di piante dalle quali è estraibile
una sostanza stupefacente.
Questa ultima condotta è vietata dall'art. 26,
cit. T.U. stup. e prevista come delitto dal successivo art. 73, comma 3, perchè
accresce la disponibilità di droghe con conseguente pericolo di diffusione
illecita delle stesse.
10. Poichè gli imputati istigavano a commettere un
reato con le modalità esecutive dell'art. 266 c.p., comma 4, il caso può
rientrare nella previsione dall'art. 414 cod. pen.; tale fattispecie si pone
come norma generale e non è applicabile in presenza di reati di istigazione più
specifici.
In virtù di questo principio, il Giudice ha rilevato che il
delitto previsto dall'art. 82 sarebbe una specie rispetto alla previsione
codicistica; la tesi non è condivisibile perchè raffronta il reato di
istigazione a delinquere con quello di istigazione all'uso di sostanze
stupefacenti che deve essere escluso per la già detta ragione (al paragrafo
8).
La esatta comparazione tra norme, rapportata alla ipotesi che ci occupa,
porta a concludere che l'art. 82 non è strutturato come species rispetto al
genus dell'art. 414 cod. pen., perchè non annovera tra le condotte punibili la
illegale coltivazione di stupefacenti.
11. Tanto premesso, è appena il caso
di osservare come, al fine della possibile sussunzione del fatto in esame nel
delitto di istigazione a delinquere, non rilevi che la pubblicità fosse carente
di indicazioni circa le modalità con le quali è estraibile lo stupefacente
perchè la mera coltivazione (sia pure alla condizione specificata al paragrafo
13) è punita dall'art. 73, cit. T.U. stup..
E', pure, ininfluente che il
comportamento suggerito fosse privo della sua qualificazione penale essendo
sufficiente il requisito della indicazione degli elementi fattuali della
condotta suggerita (ed il delitto evocato aveva un inequivoco livello di
determinatezza).
12. E', anche, inconferente, per il perfezionamento della
fattispecie dell'art. 414 cod. pen., l'esito della azione istigatrice, in virtù
della clausola di indifferenza inserita nel comma 1 (che costituisce una deroga
al generale principio contenuto nell'art. 115 cod. pen.), ma è necessaria la
potenziale offensività della condotta che è richiesta per tutti i reati anche
quando il precetto tenda ad evitare la messa in pericolo del bene oggetto di
tutela penale.
Occorre, pertanto, una ponderazione - riservata al magistrato
di merito e da effettuarsi con giudizio ex ante - circa la reale efficienza
della azione stimolatrice a spronare le persone con modalità tali da persuaderle
a passare alla azione e da porsi come antecedente adeguato per indurle a
commettere il fatto illecito (sulla natura di delitto di pericolo concreto della
fattispecie dell'art. 414 cod. pen,, v. tra le altre, Sez. 1, n. 26907 del
05/06/2001, Vencato, Rv.219888).
13. Si evidenzia, inoltre, che, per la
configurabilità del delitto ex art. 414 cod. pen., non è richiesta la punibilità
in concreto della condotta istigata, ma è necessario che la stessa sia prevista
dalla legge come reato.
Sul punto, occorre tenere nel debito conto il
principio enucleato dalle Sezioni Unite che (dopo avere precisato come
costituisca un reato di pericolo astratto qualsiasi attività di coltivazione non
autorizzata di piante dalle quali è estraibile una sostanza stupefacente) hanno
ricordato il canone nullum crimen sine infuria sotteso a tutti i reati che,
secondo la giurisprudenza costituzionale, opera per il Legislatore in astratto e
per gli interpreti in concreto quale criterio ermeneutico.
Consegue che
necessita verificare, con una valutazione di fatto improponibile in sede di
legittimità, se la condotta contestata all'agente ed accertata sia assolutamente
inidonea a mettere a repentaglio il bene giuridico protetto risultando in
concreto inoffensiva; tale ipotesi ricorre quando la sostanza ricavabile dalla
coltivazione non produca un effetto drogante rilevabile (Sez. U, n. 28605 del
24/04/2008, Di Silvia, Rv. 239920).
14. Da quanto esposto, emerge che la
risoluzione del caso implica, anche, questioni di fatto che esulano dai limiti
cognitivi della Cassazione che può solo osservare come, allo stato, non emerga
in modo palese che la pubblicità degli imputati fosse inoffensiva;
deriva che
la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di
Firenze trattandosi di ricorso immediato a sensi dell'art. 569 c.p.p., comma
1.
15. In relazione a questa statuizione, non rileva la circostanza che il
ricorso del Pubblico Ministero non contiene un riferimento specifico alla
fattispecie di istigazione a delinquere perchè questa limitazione non
interferisce con il principio devolutivo della impugnazione; la esatta
qualificazione giuridica dei fatti è questione di diritto la cui risoluzione
compete a questa Corte che non è vincolata alle prospettazioni delle
parti.
Si precisa che la contestazione dell'art. 414 cod. pen. era stata
correttamente effettuata dal Pubblico Ministero nel capo di imputazione sia con
la indicazione della norma sia con la precisazione della condotta materiale
posta in essere; pertanto la conclusione non pone problemi sulla fattiva
possibilità degli imputati di comprendere l'accusa e di difendersi.
16. Nel
giudizio di rinvio, la Corte di appello si confermerà al seguente principio di
diritto: "La offerta in vendita di semi di piante dalle quali è ricavatole una
sostanza drogante, correlata da precise indicazioni botaniche sulla coltivazione
delle stesse, non integra il reato dell'art. 82, cit. T.U. stup., salva la
possibilità di sussistenza dei presupposti per configurare il delitto previsto
dall'art. 414 cod. pen. con riferimento alla condotta di istigazione alla
coltivazione di sostanze stupefacenti".
17. Inoltre, i nuovi Giudici dovranno
effettuare, quanto alla idoneità della condotta, la valutazione concreta
rapportata alle peculiarità del caso, inerente alla reale attitudine della
azione istigatrice a porsi come antecedente adeguato per influire sulla altrui
volontà e fare sorgere, o rafforzare, il proposito di coltivare illecitamente
piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti; dovranno verificare,
sul piano della lesività, se la pubblicità non solo inducesse alla coltivazione,
ma se fosse articolata in modo tale da sollecitare gli acquirenti del semi a
porre in essere un comportamento penalmente rilevante, cioè, atto a determinare
una germinazione dalla quale fosse ragionevolmente prevedibile il ricavo dì un
prodotto finito con effetto drogante.
In merito alla volontà degli imputati
di determinare altri a commettere il reato, i Giudici del rinvio dovranno
analizzare la indicazione, contenuta nella inserzione pubblicitaria (che
segnalava come la coltivazione necessitasse di previa autorizzazione) e
considerare se l'ammonimento fosse serio ed il suo rispetto controllato al
momento della vendita dei semi al fine di valutare la sua efficacia deterrente
per i destinatari ed esimente per gli imputati.
Per costoro, l'assoluzione
per un fatto identico a quello in esame non rileva ai fini del dolo perchè
successiva alla inserzione pubblicitaria per cui è
processo.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata
limitatamente al capo a) della imputazione e rinvia alla Corte di Appello di
Firenze.
Così deciso in Roma, il 18 ottobre 2012.
Depositato in
Cancelleria il 7 dicembre 2012
