L'ipoteca è un diritto reale di garanzia che viene costituito su dei beni o su dei diritti relativi a beni immobili o mobili registrati, al fine di assicurare al creditore che, in caso di inadempimento da parte del suo debitore, l'obbligazione sarà adempiuta con la vendita forzata dei predetti beni
Cos'è l'ipoteca
L'ipoteca, in generale, è un diritto reale di garanzia che serve a tutelare le ragioni del creditore individuando, nel patrimonio del debitore, uno specifico bene immobile sul quale soddisfarsi in caso di inadempimento.
In altre parole, alla garanzia patrimoniale generica di cui all'art. 2740 c.c. viene sostituita una garanzia specifica costituita dal bene ipotecato e corredato di diritto di seguito: anche in caso di successive alienazioni di tale bene, il creditore ipotecario conserverà il proprio diritto a farsi pagare sul bene ipotecato con preferenza su altri eventuali creditori.
I beni oggetto di ipoteca possono essere sia di proprietà del debitore che di proprietà di un terzo che lo garantisce.
Tipologie di ipoteca
L'ipoteca a seconda della sua fonte si distingue in: volontaria, giudiziale e legale
Ipoteca volontaria
La forma più comune di ipoteca è rappresentata dall'ipoteca volontaria, che è quella che trova la sua fonte nella volontà delle parti.
L'ipoteca volontaria può essere concessa mediante contratto, ossia un accordo concluso tra il concedente e il beneficiario dell'ipoteca, o mediante atto unilaterale inter vivos, ossia una dichiarazione sottoscritta unicamente dal concedente senza che sia necessaria l'accettazione del beneficiario.
La dichiarazione di volontà avente ad oggetto la concessione dell'ipoteca, sia essa bilaterale o unilaterale, deve essere contenuta in un atto pubblico o in una scrittura privata a pena di nullità.
Mentre è escluso che possa essere concessa ipoteca mediante testamento, parte della dottrina e della giurisprudenza ammettono che il de cuius possa porre in capo ad eredi e legatari l'onere di concedere essi stessi ipoteca con successivo atto tra vivi in favore di un beneficiario creditore. In ogni caso, l'atto di concessione deve indicare specificamente l'immobile oggetto di ipoteca, la sua natura, il comune in cui si trova e i relativi dati catastali.
L'ipoteca può essere concessa dal debitore o da un terzo.
Ricorre il primo caso nell'ipotesi in cui un soggetto contragga un debito e intenda garantirlo nei confronti del creditore mediante concessione di ipoteca su di un proprio bene immobile.
Ricorre, invece, il secondo caso nell'ipotesi in cui un soggetto conceda ipoteca su di un bene proprio a garanzia di un debito altrui: una volta soddisfatto il creditore iscritto, tale terzo avrà diritto di regresso nei confronti del debitore.
Secondo quanto disposto dall'art. 2822 c.c., qualora l'ipoteca volontaria sia concessa su di un bene che non si trova nel patrimonio del concedente, l'iscrizione potrà essere validamente presa soltanto al momento dell'acquisto di tale bene da parte dello stesso concedente; parimenti, se la concessione di ipoteca avviene ad opera di un falsus procurator potrà essere efficace solo in seguito a ratifica del proprietario dell'immobile.
Ipoteca giudiziale
A fianco all'ipoteca volontaria vi è l'ipoteca giudiziale, ovverosia quella la cui iscrizione deriva da una sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di un'altra obbligazione o al risarcimento del danno.
In tal senso, sono titoli esecutivi anche i decreti ingiuntivi, i lodi arbitrali esecutivi, le sentenze di separazione e divorzio e i decreti di omologa.
Ipoteca legale
Per completezza, si segnala l'esistenza anche di un terzo tipo di ipoteca: l'ipoteca legale, che è imposta direttamente dalla legge. Essa è accordata dal legislatore in ragione della causa del credito o della qualità o della posizione assunta dai creditori.
I soggetti che beneficiano dell'ipoteca legale sono quelli tassativamente previsti dall'art. 2817 del codice civile, ovverosia:
- l'alienante sopra gli immobili alienati per l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione;
- i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo;
- lo Stato sopra i beni dell'imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del codice penale e del codice di procedura penale (sebbene quest'ultima ipotesi debba ritenersi abrogata dall'articolo 218 del decreto legislativo numero 271/1989).
Costituzione dell'ipoteca
L'ipoteca si costituisce mediante l'iscrizione nei pubblici registri. La pubblicità ha natura costitutiva, in quanto consente di rendere i terzi edotti dell'esistenza del vincolo sui beni oggetto di garanzia.
Iscrizione dell'ipoteca volontaria
Ai fini dell'iscrizione dell'ipoteca volontaria, è necessario presentare al curatore territorialmente competente il titolo (contratto o atto unilaterale redatti per atto pubblico o scrittura privata all'uopo autenticata) unitamente alla nota di iscrizione in doppio originale.
La nota, in particolare, deve contenere i dati del beneficiario e del concedente, la descrizione del bene ipotecato e l'importo garantito.
Iscrizione dell'ipoteca giudiziale
Per effettuare l'iscrizione è necessario munirsi del titolo esecutivo (ad esempio una sentenza o un decreto ingiuntivo) e predisporre la nota di iscrizione da presentare al conservatore dei registri immobiliari territorialmente competente.
Per compilare la nota di iscrizione è necessario munirsi del software Unimod scaricabile sul sito dell'Agenzia delle Entrate. Questo software consente di compilare il Modello unico informatico che va utilizzato non solo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale, ma per l'esecuzione di tutti gli adempimenti di registrazione, trascrizione, iscrizione, annotazione e voltura.
Va considerato che l'iscrizione prevede il versamento di un'imposta pari al 2% dell'importo per il quale si richiede l'iscrizione. Va poi aggiunta l'imposta di bollo e la tassa ipotecaria.Cancellazione dell'ipoteca.
Iscrizione dell'ipoteca legale
L'iscrizione dell'ipoteca legale avviene d'ufficio. Ai sensi dell'art. 2834 c.c. "Il conservatore dei registri immobiliari, nel trascrivere un atto di alienazione o di divisione, deve iscrivere d'ufficio l'ipoteca legale che spetta all'alienante o al condividente a norma dei numeri 1 e 2 dell'articolo 2817, a meno che gli sia presentato un atto pubblico o una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, da cui risulti che gli obblighi sono stati adempiuti o che vi è stata rinunzia all'ipoteca da parte dell'alienante o del condividente".
Iscrizione di più ipoteche
Ai sensi dell'art. 2852 c.c. l'iscrizione dell'ipoteca determina l'ordine di preferenza tra più ipoteche iscritte relativamente al medesimo bene. Sullo stesso immobile è possibile iscrivere più ipoteche, anche nel medesimo giorno; in questo caso, si avranno però ipoteche di grado diverso a seconda dell'ordine in cui sono avvenute le iscrizioni. Il creditore di primo grado avrà diritto di essere preferito a quelli di grado successivo e ciascuna nuova ipoteca potrà soddisfarsi solo dopo il soddisfacimento di chi ha iscritto prima.
Ciascun creditore ipotecario di grado diverso dal primo, tuttavia, può sostituirsi ai creditori che lo precedono pagando l'importo del credito mentre tutti i gradi possono essere scambiati: surrogazioni e postergazioni in tal caso vanno annotate a margine dell'iscrizione. La surrogazione nel grado ipotecario può avvenire anche in forza di legge, in presenza dei presupporti indicati dall'art. 2856 c.c.
Annotazione
L'annotazione conserva natura costitutiva, in quanto serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore di un'altra persona per cessione del credito, posteregazione o surregazione ovvero la costituzione di un vincolo sul credito ipotecario.
Rinnovazione
Ogni iscrizione ipotecaria conserva la propria efficacia per vent'anni, di talchè è necessario rinnovare l'iscrizione stessa prima della scadenza del suddetto termine per mantenere effetti e grado dell'ipoteca già iscritta per un ulteriore ventennio; in caso di decorrenza del termine non sarà più possibile rinnovazione ma è possibile iscrivere una nuova ipoteca
Cancellazione
La cancellazione dell'ipoteca è una (ma non l'unica) causa di estinzione dell'ipoteca. Essa segue una procedura diversa a seconda che si tratti di ipoteca giudiziale o volontaria
Cancellazione dell'ipoteca volontaria
L'ipoteca volontaria può essere cancellata in tre modi:
- automaticamente (se l'ipoteca è relativa a un contratto di mutuo);
- con atto notarile;
- con ordinanza del giudice.
La cancellazione automatica è prevista dalla Legge Bersani numero 40/2007 e richiede semplicemente che l'istituto di credito comunichi agli uffici competenti l'avvenuta estinzione.
Tale comunicazione comporta la cancellazione automatica, senza l'intervento del notaio e senza oneri per il debitore. Se l'estinzione del mutuo è successiva al 2 giugno 2007 gli istituti di credito sono tenuti a effettuare la comunicazione di cancellazione nel termine di 30 giorni; se l'estinzione è successiva, il termine di 30 giorni decorrerà dalla richiesta da parte del debitore. Non sono previste sanzioni in caso di mancata ottemperanza all'obbligo di comunicazione, con la conseguenza che per il cliente è sempre consigliabile fare richiesta scritta di cancellazione.
In ogni caso, gli istituti di credito hanno ulteriori 30 giorni di tempo per opporsi alla cancellazione dell'ipoteca, se ricorrono giustificati motivi.
Ciò al contrario di quanto avviene con riferimento alla cancellazione con atto notarile, che è immediata e definitiva e è posta in essere dal notaio con atto unilaterale sottoscritto da lui stesso e dal creditore e poi trasmesso all'Agenzia delle entrate. Le spese sono a carico del debitore.
Cancellazione dell'ipoteca giudiziale
La cancellazione dell'ipoteca giudiziale, che richiede sempre la domanda di parte, è possibile solo se si verifica una delle seguenti ipotesi:
- il bene ipotecato perisce
- l'obbligazione garantita si estingue
- ha luogo la vendita forzata del bene ipotecato
- il creditore rinuncia espressamente e in forma scritta all'ipoteca.
Peraltro, anche il verificarsi di una di tale ipotesi non basta per la cancellazione dell'ipoteca giudiziale, che richiede anche il possesso di un titolo idoneo, rappresentato da un atto pubblico o una scrittura privata autenticata in cui il creditore dichiara di rinunciare all'ipoteca per estinzione dell'obbligazione garantita o per transazione o da una sentenza o un provvedimento passato in giudicato con i quali il giudice ordina la cancellazione.
Estinzione dell'ipoteca
La cancellazione dell'ipoteca è cosa ben distinta dalla sua estinzione: un'ipoteca, infatti, potrebbe essere estinta anche senza essere cancellata dal registro.
Ai sensi dell'art. 2878 del codice civile, si ha estinzione quando si verificano le seguenti ipotesi:
- cancellazione dell'iscrizione [2882 ss.];
- mancata rinnovazione dell'iscrizione entro il termine indicato dall'articolo 2847 c.c.;
- estinguersi dell'obbligazione;
- perimento del bene ipotecato, salvo quanto è stabilito dall'articolo 2742 c.c.;
- rinunzia del creditore;
- spirare del termine a cui l'ipoteca è stata limitata o verificarsi della condizione risolutiva;
- pronunzia del provvedimento che trasferisce all'acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche.