La garanzia definitiva prevista dall'art. 103 co 11 D. Lgs 50/2016 è prevista a garanzia di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento
scrivania di ingegneri che studiano progetto appalto

Garanzia definitiva: cos'è

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La garanzia definitiva prevista dall'art. 103 co 11 D. Lgs 50/2016 è prevista a garanzia di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché, a garanzia del rimborso delle somme pagate in più dall'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.

La garanzia definitiva cessa di avere effetto a seguito dell'emissione del certificato di collaudo o del certificato di corretta esecuzione dei lavori.

Dubbi sorgono in merito alla facoltà di richiederla da parte dell'amministrazione.

L'amministrazione può richiederla?

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E' vero che l'art. 103 del citato codice prevede che per l'affidamento diretto è possibile non richiedere la garanzia definitiva MA l'esonero dalla prestazione della garanzia deve essere adeguatamente motivato ed è subordinato ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Ovviamente il problema che si pone negli affidamenti diretti è in che misura debba essere fatto questo miglioramento del prezzo e in che misura sia idoneo a garantire l'operatore economico ma soprattutto l'amministrazione nell'ipotesi di inadempimento o nell'ipotesi di ritardo.

Su tale aspetto è intervenuta l'ANAC con delle FAQ in particolare la n. 4 del 12.9.2018. L'ANAC conferma che è necessaria un'applicazione pedissequa dell'art. 103 co 11. Le stazioni appaltanti determinano tale miglioria sentito l'affidatario e tenuto conto del valore del contratto, del presumibile margine di utile e del costo che l'affidatario sosterrebbe per l'acquisizione della garanzia definitiva. Tali problematiche si ravvisano soprattutto per gli acquisti sul MEPA e precisamente per l'ODA e per gli acquisti di modico valore.

Naturalmente la motivazione relativamente ad un miglio prezzo comunicato dall'operatore economico deve essere formalizzata dalla stazione appaltante in un apposito documento da allegare agli atti del procedimento.

Stazione appaltante e richiesta garanzia definitiva

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Alla luce del quadro sopra delineato se ne ricava che la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia definitiva di cui all'art. 103 del Codice unicamente:

- per i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro affidati tramite affidamento diretto;

- nonché gli appalti da eseguirsi da operatori economici di comprovata solidità nonché per le forniture di beni che per la loro natura, o per l'uso speciale cui sono destinati, debbano essere acquistati nel luogo di produzione o forniti direttamente dai produttori o di prodotti d'arte, macchinari, strumenti e lavori di precisione, l'esecuzione dei quali deve essere affidata ad operatori specializzati. Tale possibilità resta in ogni caso subordinata alla previa motivazione, nonché ad un miglioramento del prezzo (Parere MIMS n. 1075/2021)

Dott.ssa Carmela Amerise

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