La legge sulla procreazione medicalmente assistita ostacola il riconoscimento di un figlio da parte di una coppia gay unita dall'istituto dell'unione civile
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di Annamaria Villafrate - La sentenza n. 8029/2020 della Cassazione (sotto allegata) chiarisce che, alla luce della legge n. 40/2004, che disciplina la procreazione assistita, non è possibile riconoscere il figlio di una coppia omosessuale, anche se unita da un'unione civile. Non si può infatti prescindere dal divieto espresso per le coppie dello stesso sesso di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita. Il problema si pone per la donna che, pur avendo dato il proprio consenso alla procreazione assistita, di fatto non ha sostenuto la gravidanza. In questo caso infatti, il riconoscimento si pone in contrasto con quanto sancito in particolare dall'art 4 della legge n. 20/2004, che non permette forme di genitorialità svincolate dal legame biologico.

Riconoscimento del figlio nato da due mamme gay

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Una coppia di omosessuali ricorre in Tribunale perché si sono viste negare dall'ufficiale di Stato civile il riconoscimento del figlio naturale di entrambe.

Le donne, unite da un'unione civile, hanno avuto il bambino ricorrendo alla procreazione medicalmente assistita eterologa all'estero portata avanti da una delle due, con il consenso dell'altra.

Il Tribunale accoglie la richiesta delle donne, dispone la rettifica dell'atto di stato civile redatto dall'ufficiale tramite la sostituzione di un atto nuovo in cui entrambe le madri devono essere indicate con i relativi cognomi.

Il P.M ricorre in Corte d'Appello, ma questa lo respinge, fornendo una motivazione complessa delle ragioni per le quali deve essere riconosciuto alle due donne il diritto ad essere indicate entrambe come mamme nell'atto di stato civile.

Il diritto del minore alla conservazione dell'identità familiare

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Ricorrono in Cassazione il Ministero dell'Interno e la Prefettura sollevando tre motivi di ricorso.

Con il primo lamentano eccesso di giurisdizione da parte della Corte rispetto alla sfera di attribuzioni riconosciute al legislatore perché, ordinando la trascrizione di una piena genitorialità omosesuale, ha disposto la formazione di un atto dello stato civile atipico.

Con il secondo lamentano la violazione di diverse disposizioni di legge tra cui figurano gli articoli 4,5,8 e 12 della legge n. 40/2004 che, lette congiuntamente con le norme del codice civile, escludono la possibilità di diventare madri in virtù di un atto volitivo-negoziale, stante la finalità primaria del rapporto genetico di discendenza.

Con il terzo lamentano sempre la violazione degli articoli 4, 5,8 e 12 della legge n. 40/2004 stante il divieto per le coppie omosessuali di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita. Il tutto per evitare che lo stato di figlio sia frutto di una decisione potestativa, totalmente svincolata dalle regole biologiche. Inoltre aprire il riconoscimento a situazioni come quella del caso di specie, realizzatasi all'estero, comporterebbe una disparità di trattamento rispetto a quelle verificatesi in Italia.

Contestano poi la pertinenza del richiamo al diritto del minore alla conservazione dell'identità familiare, visto che in questo caso in realtà il figlio non dovrebbe fare altro che prendere atto di una volontà imposta dai genitori. Un rapporto di filiazione svincolato da un legame naturale infine preclude la possibilità di conoscere eventuali patologie ereditarie fisiche e psichiche, pregiudicando così il diritto del minore a essere curato.

La legge 40/2004 nega la genitorialità svincolata dal legame biologico

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La Cassazione con sentenza n. 8029/2020 rigetta il primo motivo, accoglie il secondo e il terzo, cassa il decreto e nel merito rigetta la domanda. Per la Corte il primo motivo è infondato perché nel caso di specie il giudice non ha creato una norma nuova, ma ha solo dato un'interpretazione costituzionalmente orientata della legge n. 40/2004.

Fondati invece ed esaminati congiuntamente il secondo e il terzo motivo del ricorso. La Corte dichiara di non condividere l'interpretazione data dal decreto impugnato alla legge n. 40/2004 secondo cui la violazione delle regole sancite in materia di procreazione assistita comporterebbe solo l'applicazione di una sanzione amministrativa ai sensi dell'art 12 co. 2, senza escludere l'operatività di quanto disposto dall'art. 8, in virtù del quale il nato può acquisire lo status di figlio anche verso il soggetto che non ha dato alcun apporto biologico alla sua nascita.

Occorre tenere conto di quanto deciso anche dalla Consulta, la quale di recente ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004 "nella parte in cui precludono alle coppie omosessuali l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita."Il caso pone tutta una serie di interrogativi che richiedono il necessario bilanciamento dei vari interessi costituzionali in gioco.

Non è sufficiente a superare l'ostacolo legislativo della legge n. 40/2004 il richiamo da parte del decreto impugnato della disciplina delle unioni civili. Il fatto che siano riconosciute come legami meritevoli di tutela e il fatto che anche dal punto di vista sociale ci si stia avviando verso il riconoscimento del diritto alle coppie omosessuali di crescere un figlio, non sgancia la filiazione dal legame biologico. Tanto è vero che la legge n. 76/2016 sulle unioni civili nel testo richiama l'adozione, non la procreazione medicalmente assistita.

Questo quadro normativo non contrasta neppure con la giurisprudenza della Corte EDU, la quale ha escluso che una legge nazionale che riservi il ricorso alla procreazione assistita per finalità terapeutiche solo alle coppie eterosessuali sterili, discrimini quelle omosessuali. In questa materia infatti gli Stati godono di un'ampia discrezionalità, perché sul punto non vi è uniformità di vedute a livello europeo.

La Corte ha anche chiarito che il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione non viola il diritto del minore alla vita familiare se in concreto gli viene assicurata la possibilità di vivere un'esistenza paragonabile a quella delle altre famiglie. Nel caso di specie quindi, il negare al genitore non biologico di essere "mamma" non viola il diritto del minore perché non gli nega di fare parte comunque di un nucleo familiare, così come non gli nega il trattamento giuridico previsto per lo status di figlio.

Alla luce di queste considerazioni la Cassazione conclude che "il riconoscimento di un minore concepito mediante il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo da parte di una donna legata in unione civile con quella che lo ha partorito, ma non avente alcun legame biologico con il minore, si pone in contrasto con l'art. 4, comma terzo, della legge n. 40 del 2004 e con l'esclusione del ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentita, al di fuori dei casi previsti dalla legge, la realizzazione di forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico, con i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto."

Da cui la legittimità del rifiuto opposto dall'ufficiale dello stato civile alla ricezione della dichiarazione di riconoscimento del figlio naturale da parte donna che si è limitata a dare il proprio consenso alla fecondazione eterologa.

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Foto: 123rf.com
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