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La procreazione medicalmente assistita

Profili critici della legge n.40/2004, posizione della dottrina e della giurisprudenza
incontro tra ovulo e spermatozoo concetto fecondazione

Avv. Daniele Paolanti - La legge "Recante norme in materia di protezione della procreazione medicalmente assistita" (legge 19 febbraio 2004 n.40) è stata introdotta nel nostro ordinamento a seguito di un dibattito politico e culturale molto acceso, che ancora oggi riverbera i suoi effetti, rimanendo il tema che ci occupa uno dei più discussi in materia di bioetica. Il citato provvedimento legislativo contiene una serie di divieti ai quali corrispondono delle sanzioni alcune delle quali aventi natura penale, altre invece meramente amministrativa. Parte della dottrina, tuttavia, pur partendo dal presupposto che beni come quello in oggetto siano obiettivamente meritevoli di tutela, si interroga circa l'idoneità dello strumento penale a punirli con efficacia e si interroga inoltre sulla necessità di operare un adeguato bilanciamento, doveroso in uno sistema di diritto penale laico e costituzionalmente pluralistico, tra i beni in questione ed altri ritenuti altrettanto meritevoli di tutela come la libertà di ricerca e di sperimentazione scientifica (Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Diritto Penale – parte speciale, vol. II – I delitti contro la persona, seconda edizione, Zanichelli Editore, Bologna, 2009, p. 47).

La legge 40/2004

Proprio sotto il profilo del citato bilanciamento, di cui alcuni autori parlano (v. op. cit. Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Diritto Penale – parte speciale…) la legge chiamata a regolamentare la procreazione medicalmente assistita si presenta "discutibile". Ed è proprio quella dottrina a cui qui si fa riferimento che ritiene che la legge n.40/2004 si sia discostata considerevolmente rispetto all'evoluzione giurisprudenziale che raggiunse il suo apice con la pronuncia n. 75/1975 privilegiando la tutela dell'embrione rispetto ad altri interessi meritevoli di tutela (Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Diritto Penale – parte speciale, vol. II – I delitti contro la persona, seconda edizione, Zanichelli Editore, Bologna, 2009, p. 47). La legge n.40/2004 tenta, non sempre riuscendovi, di operare un adeguato bilanciamento dei valori provando a garantire finanche una forma di tutela nei confronti del concepito, informazioni che si assumono agevolmente partendo dalla disamina dell'art. 1 il quale così dispone: "Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito". Possono accedere alla p.m.a. soltanto coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. Passando in rassegna le norme contenute nella legge 40/2004, particolarmente contestata, non tanto sotto il profilo giuridico quanto su quello etico, la norma di cui all'art. 4, laddove la medesima dispone che possono accedere alla procreazione medicalmente assistita solo coloro dei quali sia accertata la sterilità o condizioni patologiche che determinino l'impossibilità di procreare ("Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico").

I divieti

Condotte vietate dalla legge recante norme in materia di procreazione medicalmente assistita sono quelle volte a realizzare degli scopi ritenuti in contrasto con interessi di carattere superiore. Le citate condotte sono talvolta sanzionate a livello penale altre volte a livello amministrativo. È vietata dapprima la clonazione, operata mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell'embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca, così come è vietata "ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche". Ad essere vietata è inoltre la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quelli previsti dalla legge nonché la maternità surrogata (l'integrale elenco dei divieti e delle relative sanzioni è contenuto negli artt. 12 e ss.). La Corte Costituzionale, con sentenza 162/2014, è intervenuta su parte delle disposizioni della legge che qui si commenta e, partendo dal presupposto che "le questioni toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l'individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene «primariamente alla valutazione del legislatore» (sentenza n. 347 del 1998), ma resta ferma la sindacabilità della stessa, al fine di verificare se sia stato realizzato un non irragionevole bilanciamento di quelle esigenze e dei valori ai quali si ispirano" ha parzialmente modificato l'impianto normativo.

La sentenza n.162/2014

In detta sentenza la Consulta, dopo aver rilevato che "la scelta di tale coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare. Conseguentemente, le limitazioni di tale libertà, ed in particolare un divieto assoluto imposto al suo esercizio, devono essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall'impossibilità di tutelare altrimenti interessi di pari rango" ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui stabilisce per la coppia il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili. Secondo la Consulta il divieto di fecondazione eterologa colliderebbe con gli articoli 2, 3 e 31, in combinato disposto, posto che il medesimo divieto osterebbe al diritto di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli, diritto che si manifesta altresì come una forma di autodeterminazione individuale.

Daniele PaolantiDaniele Paolanti - profilo e articoli
E-mail: daniele.paolanti@gmail.com Tel: 340.2900464
Vincitore del concorso di ammissione al Dottorato di Ricerca svolge attività di assistenza alla didattica.
(03/02/2017 - Avv.Daniele Paolanti) Foto: 123rf.com
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