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Affido condiviso e alienazione genitoriale: collocazione prevalente da invertire o da eliminare?

Cause e rimedi dell'alienazione genitoriale nella proposta di legge 4377
affido figli dopo divorzio concetto separazione

Prof. Marino Maglietta - Una proposta di legge - la 4377, recentemente depositata alla Camera e ora all'esame della commissione giustizia – affronta il problema della genesi e della "terapia" dell'alienazione genitoriale, con il lodevolissimo scopo di fornire strumenti per limitare un fenomeno che procura sempre più frequentemente gravi danni ai figli di genitori separati. 

Lo sviluppo del ragionamento, tuttavia, se preso alla lettera risulta poco convincente, oscillando tra l'accettazione e la contestazione dello stato dell'arte. Già il titolo della proposta – "... in caso di inosservanza delle condizioni di affidamento dei figli da parte del genitore affidatario" - appare non pertinente, sia perché limitato a situazioni residuali (ovvero numericamente esigue) sia perché, essendo relative a casi in cui un genitore costituisce per le sue inadeguatezze potenziale motivo di pregiudizio per i figli, una sua emarginazione potrebbe anche essere letta come una più attenta tutela dei figli. 

E in effetti la lettura del testo (qui sotto allegato) chiarisce che si intende trattare gli affidamenti condivisi, non quelli esclusivi. Tuttavia anche questa correzione suscita perplessità, a partire dall'assunto che solo il genitore che trascorre più tempo con i figli possa effettuare manovre di allontanamento dell'altro. Ora, in generale è vero che il cosiddetto "genitore collocatario" ha maggiori opportunità di condizionamento, sia perché trascorre più tempo con i figli sia, soprattutto, perché l'investitura ufficiale ricevuta gli conferisce un ruolo ben più prestigioso e concretamente incisivo. Tuttavia esistono anche casi, numericamente non trascurabili, di manipolazioni effettuate con successo dal genitore meno presente.

Strategie di prevenzione dell'alienazione genitoriale

In aggiunta, più importante ancora, e ancor meno condivisibile, è l'analisi dei metodi di prevenzione e dei rimedi a posteriori svolta nell'introduzione, che poi si concretizzano nell'articolato. Tutto si fonda sulla presunta "necessità" di effettuare una scelta tra i due genitori, della quale si depreca la frettolosità: "il primo provvedimento che il tribunale civile ordinario prende ... viene assunto, sulla base delle sensazioni che in quella sola udienza ogni genitore ha saputo dare di sé, ma senza poter avere la certezza che quello individuato sia il genitore più adatto al ruolo cui è stato chiamato." 

Tutto questo, evidentemente appartiene a rigore ad una cornice normativa antica, da undici anni non più in vigore: quella dell'affidamento esclusivo. Il che sorprende non poco. Il mistero viene tuttavia svelato poco oltre, quando viene chiarita la supposta base giuridica dell'affermazione attraverso il rimedio suggerito: "disporre una modifica della «residenza abituale» del minore". Si sta, dunque, ragionando in forza di un assunto più che discutibile: ovvero che l'introduzione, nell'art. 337 ter comma III c.c., ad opera del D.lgs 154/2013 dell'obbligo di concordare una residenza abituale del minore, abbinato all'art. 316 c.c. che opera genericamente la stessa previsione per la coppia genitoriale, legittimerebbe l'elezione di un "genitore collocatario": rectius, la renderebbe obbligatoria.

La residenza abituale e il D.lgs 154/2013

Ora, a parte il fatto che tale decreto aveva solo l'incarico di equiparare la filiazione naturale a quella legittima coordinando in tal senso le norme, ovvero nel momento in cui ha modificato le regole dell'affidamento condiviso è intervenuto illegittimamente; a parte il fatto che l'art. 316 c.c. proprio perché operante in generale – e quindi tipicamente per coppie conviventi – come "residenza abituale" non è plausibile che intenda l'indirizzo di casa di uno solo dei due; a parte il fatto che la stessa relazione di accompagnamento al testo del decreto esclude che si tratti di una residenza anagrafica; a parte il fatto che la stessa circostanza è stata ribadita in interviste ufficiali da chi ha redatto il testo; a parte il fatto che anche se si intendesse per residenza abituale quella anagrafica, quest'ultima, appunto perché anagrafica, starebbe ad indicare un riferimento puramente amministrativo e non relazionale; a parte tutto ciò, resta il fatto che il concetto di residenza abituale nasce nel diritto internazionale per fornire un criterio di individuazione del territorio ove si è (nel passato) radicata la vita dei figli al fine di individuare il tribunale competente in caso di controversie, con particolare riferimento alla sottrazione di minore e non dovrebbe avere nulla a che fare con i genitori collocatari

Lettura confermata dalla Suprema Corte (6197/2010) che ne dà una definizione "territoriale", come: «il luogo in cui il minore, in virtú di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località la sua quotidiana vita di relazione» e «prescinde dall'eventuale diritto soggettivo del genitore di pretendere una diversa collocazione del figlio, e prescinde altresí dai progetti di vita, eventualmente concordi, degli adulti ». 

Pertanto, ogni scostamento da questa filosofia, che fondi il concetto di residenza abituale sulle intenzioni o gli accordi dei genitori – o, peggio ancora, di uno solo dei due, a partire da un dato prettamente amministrativo - prescindendo dall'effettivo radicamento del minore in un particolare ambiente di vita, caratterizzato da relazioni, abitudini e interessi, nonché letto nel suo vissuto, obbedisce a una logica evidentemente adultocentrica.

L'affidamento "condiviso" quale emerge dai dati Istat

Se poi qualcuno non fosse ancora convinto che nominare un genitore prevalente appartiene alla stessa filosofia e ignora volontà e interessi dei figli, viene in soccorso il rilevamento compiuto dall'Istat sulle schede compilate dalle coppie in separazione dal 2005 al 2015, quindi passando attraverso la riforma del 2006: quella "rivoluzione copernicana" che doveva mettere al centro il minore, divenuto soggetto di diritti da oggetto di decisioni.

Anni

2005

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Esclus. Madre %

80,7

9,0

8,5

8,8

7,7

8,0

8,9

Casa alla madre %

57,4

56,2

57,6

58,2

58,3

59,7

60,0

Assegno dal padre %

95,4

93,6

95,7

95,8

92,6

94,1

94,1

Media assegni €

483,13

480,90

529,00

521,20

494,90

485,00

485,43

La tabella mostra come l'affidamento esclusivo alla madre sia solo apparentemente crollato (primo rigo) perché tutti i parametri concreti che caratterizzano la sostanza dell'affidamento (casa, obbligo di un assegno e sua entità, ignorando la partecipazione diretta alle spese) sono rimasti invariati. Tanto che lo stesso Istat così commenta: "In altri termini, al di là dell'assegnazione formale dell'affido condiviso, che il giudice è tenuto a effettuare in via prioritaria rispetto all'affidamento esclusivo, per tutti gli altri aspetti considerati in cui si lascia discrezionalità ai giudici la legge non ha trovato effettiva applicazione" Pertanto, se prima si operava all'interno di un'ottica adultocentrica e nulla è cambiato vuol dire che tuttora il modello applicato coltiva i medesimi interessi. Dunque, il legislatore che nel 2006 si è sforzato - cancellando accuratamente tutte le differenze tra i ruoli genitoriali prima presenti nel codice civile - di mettere al centro del focus il minore e i suoi diritti (e primo fra tutti quello alla bigenitorialità), non avrebbe certamente deciso di istituzionalizzare un genitore prevalente. Curiosamente la pdl 4377 in effetti si rende conto, criticandolo, del fatto che il legislatore del 2006 "non ha previsto ... alcun rimedio d'urgenza in materia", come l'inversione del ruolo dominante. Certo che no: non poteva prevederlo perché non poteva immaginare un'applicazione diametralmente opposta al senso della riforma, come quella di restaurare la figura dell'"affidatario esclusivo", limitandosi a indicarlo con un termine diverso. In effetti va riconosciuto che ha perfettamente ragione chi sostiene che i nomi non hanno importanza, ma conta la sostanza. Come non ha alcun rilievo che oggi l'affidatario esclusivo si chiami collocatario, così non paga il pianto del bambino privato in concreto del diritto alla bigenitorialità averlo posto in un affidamento che solo nominalmente è condiviso invece che esclusivo.

Invertire la collocazione privilegiata o eliminarla?

Pertanto, identificata correttamente la responsabilità negativa statisticamente prevalente della discriminazione tra i genitori come agente patogeno che favorisce – per non dire causa – l'alienazione genitoriale, il suggerimento di invertire la collocazione prevalente resta sicuramente valida per tutti quei casi in cui la circostanza sia stata inevitabile, come quando le abitazioni dei genitori sono sensibilmente distanti; o il piccolo è allattato al seno; ecc. Sono queste le situazioni disciplinate dall'art. 337-sexies, che il legislatore non poteva ignorare: se non si può fare a meno di assegnare la casa familiare prescindendo dai criteri ordinari il criterio prevalente non può essere che l'interesse dei figli. Ma questo non vuol dire che i criteri ordinari non esistono più in assoluto: vuol dire solo che possono essere superati in talune circostanze, caso per caso Difatti, quali regole sono previste per l'assegnazione? Il legislatore avrebbe potuto privilegiare la conservazione dell'habitat, come avveniva in precedenza, ma non lo ha fatto. Non per caso. Non lo ha fatto perché ai figli può convenire trascorrervi più tempo possibile, ma anche meno tempo possibile; ad es., quando la casa familiare suscita solo bruttissimi ricordi. Ipotesi a cui nessuno pensa.... Il criterio della conservazione dell'habitat come presunzione a priori in assoluto, escluso per l'appunto il caso in cui il genitore collocatario voglia trasferirsi altrove (autorizzato praticamente sempre, o legittimato a posteriori se allontanatosi unilateralmente), senza guardare il caso specifico e soprattutto senza sentire il parere dei figli, è dunque un altro esempio di approccio adultocentrico e un'altra gratuita invasione di campo del diritto nei confronti della psicologia.

Restano fuori, però, da questa analisi tutti i casi – decisamente più comuni - in cui sia possibile una frequentazione equilibrata. La conclusione è ovvia. Se si evitano soluzioni asimmetriche si previene a monte la tentazione, che il genitore prevalente può avere e concretanente attuare con facilità, di emarginare l'altro.

Cosa si perde se manca il genitore collocatario?

Naturalmente è giusto porsi la domanda di quale sia il costo di questa soluzione, in termini di minore stabilità abitativa e conseguenti disagi. Chi scrive non ha la presunzione di dare risposte in materie non di sua competenza e si rimette a quanto documentato dagli esperti del settore, facilitato dal fatto che si tratta di questioni già lungamente dibattute. Rammentato velocemente che molti inconvenienti legati al cambiar casa, sono identici – se non maggiori – anche con il genitore prevalente (basta confrontare il sistema dominante a w-e alternati più uno/due pomeriggi presso il non collocatario con un sistema a settimane alternate e contare quante volte si sposta il figlio), può essere sufficiente dare la parola al Consiglio Nazionale dell'Ordine degli Psicologi che così conclude in audizione in Senato "Nel bilancio complessivo della salute del figlio certamente è quindi per lui meno di sacrificio perdere un po' di tempo a frequentare due case che non perdere la possibilità di avere un riferimento in entrambi i genitori."

Ovvero, nessuno nega i vantaggi della stabilità logistica in assoluto, ma non si può ignorare che il caso della famiglia separata è particolare: se in quel contesto il prezzo è la stabilità affettiva e la crescita di tensioni e liti familiari, come quasi sempre avviene, complessivamente il figlio soffre di più e il suo bilancio è negativo (anche senza arrivare all'alienazione). Conclusioni in linea con tutte le indagini scientifiche precedenti e successive, su decine di migliaia di casi (v. ex multis, Abarbanel 1979; Steinman 1981; Underwood 1989; Luepnitz 1986; Neugebauer 1989; Smart et al. 2001; Poussin, 1999; Bauserman, 2002; Luecken, 2003; Fabricius, 2007; Melli & Brown 2008; Haugen 2010; Luftensteiner 2010, Bjarnason et al. 2012; Bergström 2012; Suenderhauf 2013; Nielsen 2014; Framsson 2017; ecc.).

Il modello di frequentazione proposto in Italia

Preme, tuttavia, a chi scrive chiarire che i suddetti studi si riferiscono alla shared residence, modello di frequentazione temporalmente paritetica, mentre la propria proposta (ad es., attraverso due disegni di legge all'attenzione del Senato) è diversamente strutturata, proponendo la pari dignità sostanziale dei genitori, investiti di pari responsabilità, ma con pari opportunità per i figli di fruire dell'apporto educativo e affettivo di ciascuno dei due, anche a tempi occasionalmente disuguali, se serve. Concretamente ciò significa che nessuno dei genitori potrà assumere atteggiamenti prepotenti o arroganti in forza di una prevalenza riconosciuta, ufficializzata e stabile per effetto del provvedimento del giudice - così come nessuno potrà defilarsi per i motivi opposti - ma che il figlio avrà la possibilità di organizzarsi temporalmente in modo asimmetrico in funzione dei propri bisogni del momento. Pertanto, caso per caso, il giudice potrà dettare le regole base più adatte alla specifica situazione, di partenza equilibrate, ma derogabili in funzione delle esigenze dei figli. Per maggiore chiarezza, un figlio potrebbe anche pranzare e studiare sempre a casa di un genitore e cenare e dormire dall'altro, se questo in certi periodi gli conviene.

Concludendo, con tutta probabilità gli estensori della pdl 4377 hanno inteso suggerire rimedi utili a partire - come dato di fatto - da una prassi non corretta, ma tuttora certamente dominante, pur nella consapevolezza che le norme prescrivono altro e che sicuramente la scienza altro suggerisce.

Ddl Affido condiviso
(28/04/2017 - Marino Maglietta) Foto: 123rf.com
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