Molestie sessuali sul lavoro: presunte se il capo ci prova con più di una dipendente

di Lucia Izzo - Plurime deposizioni di "molestie sessuali" delle lavoratrici nei confronti del datore, corroborate dal dato di un "turnover" tra le giovani dipendenti da lui assunte che si dimettevano dopo breve periodo senza apparente ragione, consentono di far scattare l'inversione dell'onere probatorio ex art. d.lgs.  198/2006: sarà il datore, quindi a dover dimostrare l'insussistenza della discriminazione in caso di licenziamento.

Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, sezione lavoro, nella sentenza n. 23286/2016 (qui sotto allegata). In sede di merito era stato dichiarato nullo il licenziamento intimato a una lavoratrice perchè discriminatorio e determinato da ritorsione dovuta al rifiuto della donna di sottostare a molestie sessuali del proprio datore, con conseguente reintegra nel posto di lavoro e risarcimento del danno.

Nel suo ricorso in Cassazione, tuttavia, il datore di lavoro sostiene che alle molestie sessuali prese in considerazione dall'art. 26 del d.lgs. 198/2006, non si applichi il regime probatorio dell'art. 40 del medesimo decreto, secondo cui "quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione".

Il datore, sostanzialmente ritiene che l'assimilazione delle molestie alle discriminazioni (operato dall'art. 26 del citato decreto, secondo cui "Sono considerate come discriminazioni anche le molestie", sia connesse al sesso che quelle propriamente sessuali) non comprende anche l'applicazione del particolare regime presuntivo previsto per le seconde, in quanto rispetto alle prime manca la struttura necessaria, ossia il trattamento differenziale.

Un motivo che per la Cassazione è privo di pregio: è pur vero, secondo i giudici, che l'equiparazione tra molestie sessuali e discriminazioni, espressamente prevista in via generale dall'art. 26 del d.lgs. 198/2006, poco si presta, per mancanza del trattamento differenziale, a riflettersi anche sul piano della ripartizione dell'onere della prova.

Tuttavia, gli Ermellini chiariscono che l'equiparazione tra discriminazioni di genere e molestie sessuali si rinviene oltre che nell'art. 26, comma 2, d.lgs. n. 198/06 anche nella nozione di molestie sessuali contenuta nell'art. 2, co. 1°, lett. d) dello stesso decreto che, a sua volta, riprende ed estende il concetto di molestia come discriminazione già contenuto nell'art. 2, comma 3° della direttiva 2000/78/CE.

La sentenza impugnata ha ravvisato la prova presuntiva delle molestie sessuali ai danni della lavoratrice, nonché di un'altra collega dimessasi per sottrarsi al comportamento del datore di lavoro, sulla base di plurime deposizioni di altre giovani lavoratrici, che hanno riferito di molestie in loro danno analoghe a quelle delle due controricorrenti.

Dichiarazioni corroborate dalla prova statistica costituita da un serrato "turnover" tra le giovani dipendenti assunte dal ricorrente che, dopo un breve periodo, si dimettevano senza apparente ragione. Un quadro complessivo che ha fatto scattare, secondo i giudici, quell'inversione dell'onere probatorio a carico del datore di lavoro prescritta dall'art. 40 del citato decreto in ipotesi di discriminazione di sesso.

Qualsiasi giudizio di diversità/uguaglianza tra due gruppi di persone in rapporto a un determinato standard di misura, si legge in sentenza, è pur sempre un giudizio ternario in cui il tertium comparationis è dato dal (diverso o uguale) trattamento ricevuto dai due gruppi.  Le discriminazioni (di varia natura) ben possono agevolmente emergere dal tertium comparationis costituito dal trattamento positivamente praticato rispetto ad altre categorie di lavoratori.

Invece, riguardo alle molestie sessuali ai danni delle lavoratrici, il tertium comparationis è costituito da un trattamento differenziale negativo (ossia il non avere i lavoratori maschi patito molestie sessuali), che ha una valenza presuntiva, logicamente, minore.

Nonostante ciò, l'applicazione del citato art. 40 è corroborata anche dall'art. 19 della direttiva 2006/54/CE in base al quale "Gli Stati membri, secondo i loro sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinché spetti alla parte convenuta provare l'insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta". Inoltre, tale disposizione, prosegue la norma, non osta a che gli Stati membri impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice.