O che accada un evento inatteso ed imprevedibile quale la premorienza del traente del titolo riportante come data di emissione una data differita rispetto a quella dell'effettiva consegna o che l'assegno venga utilizzato con una funzione differente da quella solutoria, ciò che è determinante per poter fornire qualsiasi interpretazione in merito è il rispetto del dettato normativo di riferimento.
In base ad una decodificazione fedele all'ambito tracciato dal'art. 31 del R.D. 21 dicembre 1933 n.1736 che recita testualmente:"L'assegno bancario è pagabile a vista. Ogni contraria disposizione si ha per non scritta. L'assegno bancario presentato al pagamento prima del giorno indicato come data di emissione è pagabile nel giorno di presentazione", se ne conviene che la data successiva (postdatazione) non induce di per sé la nullità dell'assegno bancario, ma comporta soltanto la nullità del relativo patto di contrarietà a norme imperative poste a tutela della buona fede e della regolare circolazione dei titoli di credito, consentendo al creditore di esigere immediatamente il suo pagamento; conseguentemente, l'assegno bancario postdatato, non diversamente da quello regolarmente datato, deve considerarsi venuto ad esistenza come titolo di credito e mezzo di pagamento al momento stesso della sua emissione, che si identifica con il distacco dalla sfera giuridica del traente ed il passaggio nella disponibilità del prenditore (Cass. civ., Sez. II, 31/10/2006, n. 2160).
Se ne deduce che gli atti estintivi di obbligazioni effettuati con assegni postdatati non comportano anomalie nel modo di pagamento, nemmeno, in riferimento al quesito ut supra in occasione del decesso del traente.
Fatta quindi salva la validità dell'assegno postdatato, prendendo in esame la prima circostanza prospettata, i problemi sorgono esclusivamente nel momento in cui alla data di presentazione del titolo di credito non vi sia la disponibilità sul conto corrente bancario del debitore defunto, infatti oltre al classico caso di "insufficienza fondi", il conto in questione potrebbe anche essere stato estinto dagli eredi.
In questi casi è utile ricordare che si possono esperire alternativamente due tipi di rimedi.
Il primo: l'azione cambiaria attraverso il protesto del titolo che acquista ex lege efficacia esecutiva con l'idoneità a fondare i presupposti direttamente per l'atto di precetto (ovviamente nel nostro caso verso gli eredi e in compatibilità e rispetto delle decadenze e prescrizioni relative alle norme successorie).
Il secondo: l'azione causale ovvero il riconoscimento del titolo quale promessa di pagamento con le caratteristiche della certezza e dell'esigibilità del credito sottostante e conseguentemente idonea a costituire i presupposti per il procedimento monitorio.
Quest'ultima soluzione reca l'innegabile vantaggio di poter - essendo comunque un'azione giudiziale a differenza della prima - iscrivere ipoteca sui beni del debitore una volta che il decreto ingiuntivo decorsi i canonici 40 giorni non sia opposto e divenuto quindi esecutivo.
Riprendendo il percorso dell'azione cambiaria occorre porre in rilievo, che al fine di procedere al protesto, l'art. 121 della Legge sull'assegno bancario impone la regolarizzazione fiscale a carico del presentatore del titolo, in quanto da parificarsi alla cambiale.
L'art. 121, parla della regolarizzazione fiscale facendo riferimento alla tassa graduale delle cambiali, salvo le sanzioni di cui all'art. 66, n. 5 della legge del bollo 30 dicembre 1923, n. 3268.
Infatti, al fine, di poter procedere al protesto del titolo postdatato, nel caso in cui questo non possa assolvere alla sua funzione di pagamento, il prenditore dovrà a propria cura recarsi all'Agenzia delle Entrate e sobbarcarsi sia l'imposta dovuta (12x1000 sull'importo) sia l'eventuale sanzione minima che è pari al doppio di quella dovuta.
A detta imposta con la relativa sanzione il presentatore dell'assegno bancario postdatato dovrà pagare anche le spese notarili per il protesto, il tutto affinché il titolo abbia i requisiti indispensabili per l'efficacia esecutiva ed eviti un eventuale opposizione del debitore all'esecuzione, atta a contestare detta efficacia ,sia per la postdatazione, e sia per la non regolarizzazione fiscale, detti costi e sanzioni sono comunque, anticipati dal prenditore dell'assegno, ma nella procedura esecutiva saranno posti ad esclusivo carico del debitore(Cass. 21 gennaio 1985, n. 191 Mass. Uff. 438413).
La Corte di Cassazione ha da tempo sancito che "a differenza dell'assegno postdatato, che è soltanto un titolo irregolare ed è pagabile a vista, l'assegno senza data è un titolo radicalmente nullo e può valere solo quale promessa di pagamento potendo presumersi iuris tantum l'esistenza del rapporto sottostante" (ex plurimis Cass. 3.3.2010 n. 5069, che evoca anche un noto e consolidato precedente Cass. 5039/1996).
Ancora, la giurisprudenza di legittimità più risalente aveva specificamente escluso che l'assegno potesse essere emesso a garanzia di un debito, proprio in ragione della sua funzione solutoria (ex multis, Cass. 19.4.1995 n. 4368 in Contratti, 1996, 140; Cass. pen. 29.1.1985 in riv. pen. 1985, 1039).
Sempre in ordine alla nullità dell'assegno emesso a titolo di garanzia si sono espresse: Cass. 25.5.2001 n. 7135 , Cass. 19.4.1995 n. 4368, Trib. Genova 6.6.2005 che hanno statuito che "non viola il principio dell'autonomia contrattuale ex art. 1322 c.c. il giudice che, in relazione a tale assegno dichiari nullo il patto di garanzia e sussistente la promessa di pagamento di cui all'art. 1988 c.c.".
Recentemente, la Cassazione ha ribadito la piena validità ed esigibilità immediata di assegno postdatato (Cass. 31.1.2006 n. 2160; Cass. 6.6.2006 n. 13259; per la giurisprudenza di merito si cita anche Trib. Tivoli 15.5.2007 in giur. it. 2008, 2).
Peraltro, la giurisprudenza ha cura di sottolineare come a differenza dell'assegno postdatato che è un titolo irregolare ed è pagabile a vista, l'assegno privo di data è un titolo radicalmente nullo (Cass. 5.11.1990 n. 10617 e, tra le altre più recenti Cass. 31.1.2006 n. 2160).
Si lumeggia, che ancor più dettagliata sul punto, è stata la giurisprudenza di merito degli ultimi anni, la quale asserisce, quanto segue: "La radicale nullità dell'assegno privo di luogo di emissione e di data determina il venir meno della sua efficacia di titolo di credito, con conseguente insuscettibilità di protesto in caso di mancato pagamento" (Trib. Roma ord. 6.12.2004 in Il Merito, n. 3/2005 pag. 6 e ss.). Successivamente,"il patto tra l'emittente ed il beneficiario di attribuire ad un assegno bancario postdato mera funzione di garanzia, con il conseguente asserito accordo di non metterlo all'incasso è un patto nullo, ne deriva che la richiesta di sospensione urgente della levata del protesto sulla base di tale ragione è infondata" (Tribunale Pescara, ord. 27.09.2007).
Possiamo concludere, ripercorrendo l'esegesi del dettato normativo dell' art. 31 del R.D, 21 dicembre 1933 n.1736 e della successiva giurisprudenza, così riassumendo:
- l'assegno postdatato non è viziato da nullità, ma tuttalpiù da irregolarità sanabile, ed anche in caso di premorienza del traente non si può sottrarre alle normali procedure d'insolvenza;
- il patto di non "bancabilità" , sottostante il rapporto giuridico tra traente e beneficiario dell'assegno postdatato è da considerarsi nullo in quanto contrario a norme imperative.
- l'assegno privo di data, generalmente ceduto a titolo di garanzia, è da ritenersi nullo in quanto non contiene elementi essenziali e costitutivi del titolo di credito e di conseguenza, in quanto tale, non è soggetto alle procedure di protesto.
Vedi la guida Assegno bancario
Avv. Guido Rini - avv.guido.rini@gmail.com