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Il riesame e l'appello

Guida legale alla disciplina ex artt. 309 e 310 del codice di procedura penale
Bilancia e martello

Abogado Francesca Servadei - Avverso le ordinanze che dispongono una misura cautelare coercitiva è possibile esperire il riesame ai sensi dell'articolo 309 del codice di procedura penale; come ha statuito la III Sezione della Corte di Cassazione con sentenza n. 16/1990, l'organo competente in materia di ordinanze de libertate, pronunciate da qualsiasi giudice, che sia monocratico ovvero collegiale, di primo o di secondo grado, appartiene al Tribunale della Libertà.

Importante è soffermare l'attenzione sull'articolo 310 del codice di rito: quest'ultimo mezzo di impugnazione (appello) è residuale rispetto al riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva. Il carattere residuale si evince proprio dalla lettura della prima parte del citato articolo, "Fuori dal casi previsti dall'articolo 309 comma 1 (…omissis)" alla luce del quale sono, perciò, appellabili tutte le ordinanze non riesaminabili, come per esempio: le misure cautelari interdettive (sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale, divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali); le ordinanze con cui si accoglie ovvero si rigetta una istanza di revoca della misura cautelare già adottata; le ordinanze che modificano nel corso delle indagini preliminari la durata massima della misura cautelare, quindi prorogandone la durata; ovvero l'ordinanza che, ai sensi dell''articolo 304, III comma, dispone la sospensione della durata massima dei termini di custodia cautelare.

Particolarmente rilevante è il momento a decorrere dal quale è possibile esperire l'impugnazione ex articolo 309 c.p.p.

La scansione temporale è scandita nei primi tre commi dell'articolo:

- entro dieci giorni dall'esecuzione o notificazione del provvedimento (1° comma);

- nel caso in cui trattasi di imputato latitante, il termine dei dieci giorni decorre da quando viene effettuata la notifica ai sensi dell''articolo 165 del Codice di Rito, cioè dalla data in cui la notifica viene effettuata al difensore, che sia di fiducia ovvero d'ufficio; la seconda parte del citato comma segue, statuendo che, nel caso in cui sopravviene l'applicazione della misura cautelare il termine decorre da tale momento quando l'imputato prova di non aver avuto tempestiva conoscenza del provvedimento (2° comma);

- il difensore può proporre riesame, nel termine dei dieci giorni, da quando gli viene notificato l'avviso del deposito che dispone l'applicazione della misura cautelare (3° comma).

Secondo un consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte (cfr. sentenza n. 18751/2003), l'avviso di deposito per il difensore non è possibile che sia sostituito con alcun atto equipollente, come per esempio l'assistenza all'interrogatorio.

Una volta avanzata richiesta di riesame tutti gli atti devono essere trasmessi entro e non oltre 5 giorni al Tribunale; trattasi di un termine perentorio inosservato il quale l'ordinanza che dispone la misura cautelare, secondo quanto previsto dal comma 10, perde efficacia e laddove non sussistano eccezionali esigenze cautelari, essa non può essere neanche rinnovata, così come stabilito dall'articolo 11 della legge n. 47/2015 che ha modificato il citato comma.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, con sentenza n. 7931/2011 hanno statuito che nel caso in cui il Pubblico Ministero, voglia utilizzare nel corso del procedimento de libertate, nuovi elementi probatori questi possono essere utilizzati nel procedimento impugnatorio (ex art. 309 c.p.p.) ovvero può scegliere di porli a fondamento di una nuova richiesta cautelare con la preclusione che una scelta inibisce l'altra.

Le Sezioni Unite di Piazza Cavour, con sentenza n. 20300/2010, seguendo l'orientamento della Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 336/2008), hanno statuito che nel caso in cui la misura cautelare si basa su intercettazioni telefoniche e queste non siano nella disponibilità del difensore, nonostante di esse ne sia stata richiesta tempestivamente la trasposizione su supporto magnetico, e tale mancanza sia stata eccepita in sede di riesame, le trascrizioni risultano essere inutilizzabili come prova nel corso del giudizio di riesame.

La Legge 47/2015 ha modificato il VI comma disponendo che mediante la richiesta di riesame possono essere enunciati i nuovi motivi innanzi al giudice facendone dare atto a verbale prima dell''inizio della discussione.

L'udienza di riesame si svolge in camera di consiglio ed è notificata almeno tre giorni prima al difensore ed all'imputato (il codice usa l'inciso imputato intendendo però anche l'indagato) con la partecipazione non necessaria del Pubblico Ministero che ha richiesto l'applicazione della misura cautelare; l'imputato/indagato, può, se lo richiede personalmente, partecipare all'udienza.

Il Tribunale della Libertà (o del Riesame) è organo collegiale sito nel luogo nel quale ha sede la corte di appello o la sezione distaccata della corte di appello nella cui circoscrizione è compreso l'ufficio del giudice che ha emesso l'ordinanza.

Con il comma 9 dell''articolo in esame il legislatore ha statuito il termine entro il quale il Tribunale deve pronunciarsi sulla richiesta di riesame, annullandola, riformandola, ovvero confermandola; tale decisione si fonda anche su quanto dedotto nel corso del giudizio. Il termine indicato è di dieci giorni ed è perentorio, nel senso che superato il quale comporta l'inefficacia della misura cautelare applicata. Inoltre l'organo giudicane ha la facoltà di annullare il provvedimento impugnato ovvero riformarlo, a favore dell'imputato/indagato, per motivi diversi da quelli illustrati, ovvero può confermare l'ordinanza del Giudice che ha applicato la misura cautelare per ragioni diverse da quelle contenute nel provvedimento.

Il comma in esame si chiude disponendo che il Tribunale ha la facoltà di annullare il provvedimento impugnato laddove la motivazione difetti ovvero non contenga, secondo quanto stabilito nell'articolo 292 del codice di rito, l'autonoma valutazione delle esigenze cautelari, degli indizi e degli elementi forniti dalla difesa.

L'articolo 309 del codice di procedura penale si chiude con il comma 10, mediante il quale il legislatore ha previsto termini perentori, per la cui inosservanza la misura cautelare perde efficacia:

a) se la trasmissione degli atti al Tribunale del riesame non avviene entro cinque giorni dalla richiesta di riesame;

b) se la decisione (il dispositivo) sulla richiesta di riesame non intervieni nei dieci giorni successivi alla ricezione degli atti da parte del Tribunale;

c) se l'ordinanza del Tribunale,contenente la motivazione, non sia depositata nella cancelleria entro trenta giorni dalla decisone, tali termini possono essere prorogati sino a quarantacinque laddove trattasi la redazione della motivazione sia molto complessa per via della gravità dell'evento nonché per il numero degli arrestati a cui è stata applicata la misura cautelare.

Come sopra accennato, l'articolo 310 del codice di procedura penale, è un mezzo di impugnazione residuale rispetto al Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva.

L'appello può essere proposto dall'imputato/indagato, dal suo difensore o dal Pubblico Ministero; secondo un consolidato orientamento dei Giudici di Piazza Cavour (cfr. sentenza n. 931/98 pronunciata dalla VI Sezione e successivamente, n. 6816/2008, della II Sezione), laddove l'appello sia stato proposto dal Pubblico Ministero, durante il contraddittorio che si svolge in camera di consiglio, è riconosciuta alla pubblica accusa e al difensore la facoltà di produrre nuovi elementi probatori sia preesistenti che sopravvenuti.

Il Tribunale, anche in tale sede, in composizione collegiale, può adottare una decisione vertente l'aspetto procedurale, ossia l'inammissibilità dell''appello ovvero di merito accogliendo o rigettando l'appello. Nel caso in cui con l'appello il Pubblico Ministero richieda una misura cautelare il Tribunale decide con ordinanza ed alla luce del principio del favor rei, il provvedimento cautelare già applicato, avente natura più coercitiva rispetto a quello da applicare, rimane sospeso sino all'eventuale ricorso per Cassazione.

Per quanto riguarda l'aspetto procedurale dell'appello, secondo quanto dispone l'articolo 310 in esame, la decisione del Tribunale deve intervenire entro venti giorni dalla ricezione degli atti mediante ordinanza depositata in cancelleria entro trenta giorni dalla decisione; tale ordinanza può essere depositata entro un termine massimo di giorni quarantacinque nel caso in cui la motivazione sia assai complessa data la gravità del reato ed il numero degli arrestati. Con l'ultimo comma, infine, il legislatore dispone: "L'esecuzione della decisione con la quale il Tribunale, accogliendo l'appello del Pubblico Ministero, dispone una misura cautelare è sospesa fino a che la decisione non sia divenuta definitiva".

ABOGADO FRANCESCA SERVADEI-

STUDIO LEGALE SERVADEI

CORSO GIACOMO MATTEOTTI NUM. 49

ALBANO LAZIALE (ROMA)

TEL 069323507

CELL: 3496052621

E-MAIL: francesca.servadei@libero.it

(16/12/2015 - Avv.Francesca Servadei)
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