di Redazione —
L'articolo 353 del codice penale ci informa su cosa sia la turbata libertà degli incanti, meglio nota come turbativa d'asta. La norma recita: "Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontanagli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032".
- Natura giuridica
- Bene giuridico
- Soggetto attivo
- Elemento oggettivo
- Turbativa d'asta e appalti pubblici
- Il pubblico incanto
- Elemento soggettivo
- Trattamento sanzionatorio
- Turbativa d'asta: la giurisprudenza
- Cassazione penale 24/02/2022 n. 24772
- Cassazione penale 04/05/2021, n. 17052
- Cassazione penale 25/02/2021, n. 15947
- Cassazione penale 22/02/2019, n. 19927
- Cassazione penale 21/04/2017 n. 28388
- Cassazione penale 17/02/2017 n. 11979
- Cassazione penale 04/05/2016 n. 24477
- Cassazione penale 01/04/2014 n. 28517
Natura giuridica
Il reato previsto dall'art. 353 c.p. è un delitto contro la Pubblica Amministrazione.
Si tratta di un reato comune, di danno, di mera condotta, a forma vincolata.
Bene giuridico
Secondo la dottrina dominante la fattispecie in esame ha natura plurioffensiva. La norma, infatti, tutela sia il bene superindividuale alla regolarità dello svolgimento della gara, sia l'interesse dei singoli partecipanti a rispetto delle regole funzionali alla realizzazione di un libera concorrenza.
Soggetto attivo
Il reato ha natura comune, in quanto può essere commesso da parte di chiunque, sia egli interessato o meno alla gara.
Elemento oggettivo
La fattispecie incrimina l’impedimento o l’allontanamento degli offerenti realizzati attraverso l’uso di mezzi intimidatori.
La condotta è a forma vincolata, in quanto deve essere realizzata secondo le modalità alternative descritte dalla disposizione: ossia mediante l'impiego di violenza, minaccia, doni, promesse collusioni o altri mezzi fraudolenti.
La locuzione "mezzi fraudolenti", quale espressione aperta, è suscettibile di comprendere qualsiasi artificio, inganno idoneo ad alterare il reagolare svolgimento della gara.
Turbativa d'asta e appalti pubblici
La pratica della turbativa d'asta è purtroppo ancora una pratica fraudolenta che si registra in Italia e in molti altri Paesi, per questo tutti i membri OCSE (Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico) hanno delle norme che regolamentano le trattative delle aste pubbliche in maniera molto severa.
Le turbative d'asta sono più frequenti negli appalti in cui sono presenti poche ditte specializzate, perché gli imprenditori hanno in questo modo più possibilità di accordarsi fra loro prima del pubblico incanto.
Il pubblico incanto
Il pubblico incanto, in quanto procedura aperta, è un'asta giudiziaria che si svolge davanti al giudice dell'esecuzione in sale pubbliche: lo svolgimento dell'asta avviene per offerte al rialzo, che devono comunque sempre essere uguali o superiori al prezzo di partenza dell'asta. Ovviamente anche l'accordo preventivo fra offerenti è considerato frode e può essere perseguito in base all'articolo sulla turbativa d'asta.
Per questo oggi molte amministrazioni stanno optando per aprire gli appalti a quanti più imprenditori e operatori nel settore di riferimento possibili: più sono gli offerenti, più è probabile che la turbativa d'asta "vada a vuoto". In questo modo si evitano speculazioni e danni alla qualità dei servizi, le collusioni sono più difficili quando le imprese partecipanti sono in numero elevato.
L'informazione sulle imprese partecipanti è molto importante, e dovrebbe essere svolta in anticipo dai funzionari che si occupano di aste pubbliche: lo storico di un'azienda e i comportamenti da essa assunti durante lo svolgimento di altre gare d'appalto può mettere in guardia su eventuali tentativi di turbativa d'asta. Anche la conoscenza approfondita di quali siano gli estremi per individuare "cartelli" e altre pratiche illecite è importante, una formazione continua e la presenza di consulenti e garanti durante l'asta pubblica può essere una soluzione responsabile che consente di procedere in maniera corretta e trasparente.
Elemento soggettivo
L'elemento soggettivo del reato è costituito dal dolo generico, consistente nella rappresentazione o volontà di impedire o turbare la gara o allontanare gli offerenti, mediante le modalità descritte dalla norma.
Trattamento sanzionatorio
La pena per il reato di cui all'art. 353 c.p. conciste nella reclusione da sei mesi a cinque anni e multa da centotre a milletrentadue euro.
Inoltre, se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa va da 516 a 2.065 euro.
Turbativa d'asta: la giurisprudenza
Ecco una serie di massime della Cassazione sulla turbativa d'asta:
Cassazione penale 24/02/2022 n. 24772
In tema di turbata libertà degli incanti, non integrano i mezzi fraudolenti previsti dalla norma incriminatrice, le condotte anteriori all'allestimento della gara tese ad eludere cause ostative alla partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, le quali non sono "ex se" idonee ad esporre a pericolo il bene dell'effettività della libera concorrenza, se non in termini meramente potenziali.
Cassazione penale 04/05/2021, n. 17052
Se nella turbativa d'asta non è richiesto né il conseguimento né il fine di profitto, è intrinsecamente contraddittorio escludere il danno ai creditori solo perché non ci sono state altre offerte migliori se queste non sono giunte proprio perché la gara è stata turbata.
Cassazione penale 25/02/2021, n. 15947
Il reato di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo l'effettivo conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell'illecito, ma la semplice idoneità degli atti a influenzare l'andamento della gara.
Cassazione penale 22/02/2019, n. 19927
Il reato di turbata libertà degli incanti si configura, a carico del legale rappresentante di una Srl, che partecipa alle cene con altri imprenditori per mettere a punto delle combine per aggiudicarsi le gare, a prescindere dal danno causato alla Pa e dal raggiungimento dell'obiettivo. A chiarirlo è la Cassazione che respinge il ricorso dell'imputato contro la condanna per il reato ex articolo 353 del Cp chiarendo che il turbamento si verifica quando la condotta collusiva influisce soltanto nella regolarità della gara anche senza alterarne i risultati.
Cassazione penale 21/04/2017 n. 28388
Il reato ex art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) può essere costituito anche da condotte poste in essere successivamente alla chiusura dell'asta indetta nell'ambito di una procedura di esecuzione immobiliare, quando ancora non sia intervenuto il trasferimento definitivo della proprietà dell'immobile all'aggiudicatario, a seguito del quale soltanto può ritenersi conclusa la procedura di "gara" alla quale espressamente si riferisce la norma incriminatrice.
Cassazione penale 17/02/2017 n. 11979
Sono ravvisati i reati di estorsione (art. 629 c.p.) e di turbativa d'asta (art. 353 c.p.) nella condotta posta in essere da un soggetto che, avendo ottenuto l'aggiudicazione di un immobile a seguito di asta indetta in una procedura esecutiva alla quale non avevano partecipato altri concorrenti, abbia chiesto ed ottenuto la corresponsione, da parte del debitore esecutato, di una somma di denaro in cambio del proprio impegno a rinunciare, come in seguito avvenuto, all'assegnazione definitiva che sarebbe conseguita al pagamento del prezzo.
Cassazione penale 04/05/2016 n. 24477
Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente ex art. 353 bis c.p., è reato di pericolo, che si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, e per il cui perfezionamento, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di atto equipollente, ma non anche che il contenuto del provvedimento venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull'individuazione dell'aggiudicatario.