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Abuso d'ufficio: quali sono i requisiti per la condanna

La sentenza del 4 aprile 2018 del Tribunale Penale di Macerata, Giud. Potetti, offre una significativa panoramica
avvocato toga legge sentenza
di Paolo M. Storani - Idee ordinanti quelle che sgorgano dalla inedita pronuncia del Tribunale Penale di Macerata - Sezione GIP/GUP, Giud. Domenico Potetti, 4 aprile 2018, che non soltanto rendono fluido e per tutti comprensibile il verdetto di assoluzione dell'imputato dal reato di abuso d'ufficio, ma sono anche utilissime per i nostri tanti lettori che preparano esami universitari, di abilitazione alla professione, di perfezionamento; in tutti questi anni abbiamo spesso rivolto il pensiero anche a loro e non solo a chi svolge la professione legale o esercita le funzioni giudiziarie.
1. La massima
4. La seconda motivazione prevalentemente in diritto

TRIBUNALE DI MACERATA, Sezione GIP/GUP, 4 aprile 2018, Giudice D. Potetti, imp. X


La massima

Il reato di abuso d'ufficio è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da una violazione di legge, ecc.) che dell'evento di danno o di vantaggio, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, con la conseguente necessità per il giudice di verificare se l'evento di danno o di vantaggio sia ingiusto in sé e non soltanto come riflesso della violazione di norme da parte del pubblico ufficiale: con la conseguenza che vanno espunti dall'area dell'illecito penale i comportamenti abusivi finalizzati a procurare un danno o un vantaggio conforme al diritto.

I regolamenti, la cui violazione integra la condotta del delitto di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), sono quelli adottati secondo il modello prefigurato dalla l. 23 agosto 1988, n. 400 e quelli che trovano fondamento in ogni altra disposizione di legge che attribuisca a un organo preposto alla disciplina di specifici settori della pubblica amministrazione il potere di adottare atti amministrativi a carattere generale.

A fronte di una volontà legislativa palesemente diretta (attraverso una dettagliata esposizione della condotta punibile) a circoscrivere i confini della figura delittuosa di cui all'art. 323 c.p., la tesi che vuole attribuire rilevanza anche all'art. 97 della Costituzione finisce per rendere evanescenti quei confini, introducendovi un vago concetto di "favoritismo" o di mancanza di imparzialità difficilmente definibili (inoltre, il profilo della parzialità nella condotta amministrativa è già previsto dal legislatore a proposito dell'evento del reato, e quindi introducendo lo stesso concetto anche a proposito della condotta si finisce per oltrepassare i confini del giudizio di rilevanza della parzialità formulato dallo stesso legislatore).

La soluzione della questione di responsabilità: motivazione in fatto

Omissis

2) Soluzione della questione di responsabilità. La motivazione (prevalentemente) in fatto.

2.1 Questo giudicante, sulla base degli elementi sopra esposti, ritiene di dover pervenire all'assoluzione dell'imputato sulla base di più concorrenti ma autonome motivazioni, delle quali la prima prevalentemente in fatto, e le altre prevalentemente in diritto.

La motivazione prevalentemente in fatto richiede però una premessa in diritto.

Quello di cui all'art. 323 del codice penale è un reato contro la pubblica amministrazione che si caratterizza per il dolo intenzionale.

In altre parole, ai fini di un eventuale pronuncia di condanna dell'imputato, è necessario dimostrare che la condotta dell'imputato era finalizzata specificamente (per quanto riguarda il nostro caso) a procurare a sé stesso o alla sua compagna un ingiusto vantaggio patrimoniale.

In altre parole, il fine della condotta deve essere quello (nel nostro caso) del profitto patrimoniale privato.

Può anche accadere, in astratto, che il fine egoistico privato e quello pubblico siano entrambi presenti e concorrenti.

In questo caso, il diritto vivente come ricostruito da C. cost. n. 251-06 (che non prende posizione sulla questione) era nel senso che per andare esente da responsabilità penale non basta che l'imputato abbia perseguito il fine pubblico accanto a quello privato, ma è necessario che egli abbia perseguito il fine pubblico come obiettivo principale (conf. Cass., n. 14038-15; per Cass., n. 18895-11, occorre decidere sulla base della finalità prevalente) con conseguente degradazione del dolo di danno o di vantaggio da dolo intenzionale a mero dolo diretto (semplice previsione dell'evento) od eventuale (mera accettazione del rischio della verificazione dell'evento).

2.2 Premesso quanto sopra, occorre sgomberare il campo da alcune suggestioni che non hanno rilevanza ai fini della presente decisione.

Per cominciare, il predominio (nel procacciamento delle assistenze non sanitarie nel reparto di medicina di cui si tratta) da parte della … è un dato pacifico nell'istruttoria sottoposta alla valutazione di questo giudicante.

Così come appare dimostrato l'atteggiamento autoritario esercitato dalla medesima … nel contesto di cui sopra.

Questo dato però è penalmente irrilevante quando si tratti di giudicare della responsabilità penale dell'imputato.

È possibile e verosimile che la … abbia goduto di un affidamento da parte delle colleghe e da parte dei familiari dei pazienti ivi ricoverati dovuto al fatto di essere la compagna dell'imputato, il quale a sua volta esercitava in quel reparto la delicata professione dell'infermiere.

È facile ipotizzare una, per così dire, "prevalenza ambientale" della … dovuta a questo suo particolare rapporto con l'imputato.

È possibile che la …, grazie a questo particolare rapporto affettivo con l'imputato, potesse avere maggiore conoscenza delle dinamiche interne del reparto, degli arrivi dei degenti, e di altri elementi che la ponevano in grado di assumere quella posizione di supremazia.

Si tratta però di considerazioni che non servono per affermare la responsabilità penale dell'imputato, perché la condotta di cui all'art. 323 del codice penale è tipica, e nel nostro caso per ritenerla integrata occorre dimostrare che l'imputato "nello svolgimento delle funzioni o del servizio" (e non quindi nella propria vita privata o para-coniugale) abbia violato norme di legge o di regolamento, ovvero abbia omesso di adempiere al proprio dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.

Non basta quindi nemmeno ipotizzare che l'imputato fosse particolarmente interessato alla proficua attività professionale della compagna, dovendosi invece dimostrare che questo interesse si sia concretizzato nelle condotte appena descritte (fra l'altro risulta che l'imputato abbia in qualche caso sollecitato il lavoro di persone diverse dalla sua compagna e dalle colleghe alla stessa vicine: vedasi episodio narrato dalla …).

Pertanto la posizione predominante della …, oggettivamente agevolata dal suo rapporto con l'imputato, non è elemento utile per l'affermazione di responsabilità penale dell'imputato stesso.

Altro elemento suggestivo da escludere per la sua irrilevanza penale consiste in un preteso fatto notorio, asseritamente consistito nelle attività di "favoreggiamento" esercitate dall'imputato a favore della propria compagna.

È ovvio (non serve insistervi oltre) che la responsabilità penale dell'imputato non potrebbe essere affermata sulla base di elementi del tipo "tutti sanno che", "era notorio che", perché si tratterebbe di affermare la responsabilità penale dell'imputato essenzialmente sulla base di voci correnti nel pubblico, anonime, e non sulla base di fonti verificabili.

Esempio di tali inutilizzabili dichiarazioni sono quelle rese da …, nonché le mere illazioni contenute nelle dichiarazioni di….

Oltretutto, il particolare contesto in cui quelle voci maturarono (fatto di interessi contrapposti, di rivalità, probabilmente di invidie rispetto a chi più lavorava e quindi più guadagnava) di certo non rassicura sulla sincerità e oggettività di quelle voci.

Analogamente, non possono essere utilizzate contro l'imputato dichiarazioni di scienza delle quali però non sia possibile dimostrare la fonte informativa, come ad esempio per quanto riguarda il dato storico secondo il quale l'imputato avrebbe fornito i numeri di telefono dei familiari dei degenti alla sua compagna … (dato storico riferito nell'esposto di cui sopra …, del quale appunto non si conosce la fonte o la modalità informativa).

Una volta quindi sgomberato il campo dal materiale investigativo (suggestivo ma) concretamente inidoneo per essere posto alla base di una sentenza di responsabilità penale, ci si avvede che gli episodi residui che assumono una maggiore consistenza ai fini di quella responsabilità, e che quindi meritano qualche approfondimento in più, sono essenzialmente due.

Il primo è l'episodio del …, narrato nell'esposto presentato all'epoca e di cui sopra si è detto.

In questa occasione l'imputato avrebbe fugacemente chiesto alla sua compagna … di preoccuparsi per l'assistenza non sanitaria ad un degente.

La dichiarante … ha confermato l'episodio.

Ritiene questo giudicante che l'episodio (anche perché estemporaneo e piuttosto isolato, almeno agli atti) poco giovi a fini accusatori.

Esso (episodio) non è stato investigato in modo approfondito, ma comunque appare difficile individuare in esso con certezza il dolo intenzionate voluto dalla norma.

È possibile che vi sia stata l'urgenza di assicurare un'assistenza al malato, e che la … fosse la persona disponibile in via immediata.

Ciò significherebbe che il fine della condotta dell'imputato sarebbe non privato-egoistico, avendo il medesimo perseguito l'interesse del degente.

Del resto, la … non aveva certo problemi, in quel periodo, per lavorare all'interno del reparto, come acclarato dalla stessa polizia giudiziaria, e quindi non vi era motivo per l'imputato di rischiare ponendo in essere una condotta illecita, se non fosse stato per l'interesse del degente.

È un'ipotesi plausibile, e tanto basta per sciogliere il dubbio a favore dell'imputato, per il noto principio della presunzione d'innocenza di cui all'art. 27 Cost.

Ritiene invece questo giudicante che l'episodio maggiormente compromettente per l'imputato sia quello riferito da …, in relazione al ricovero del padre….

Quest'ultima riferiva che in quei giorni … l'infermiere del reparto di nome … le disse che se aveva bisogno di assistenza poteva chiedere a lui, e le propose la sua compagna ….

Però lei preferì rivolgersi a …, che aveva visto lavorare bene.

Oggettivamente l'episodio assume contorni sufficientemente precisi, e quindi astrattamente utili all'accusa (anche se in effetti si tratterebbe di un abuso tentato, posto che la dichiarante non accolse la proposta dell'imputato).

Ritiene tuttavia questo giudicante che quest'episodio per la sua apparente unicità o rarità (almeno per quanto risulta dalle investigazioni in atti) non sia sufficiente per poter fondare, solo su di esso, una sentenza di condanna, essenzialmente per due motivi.

Innanzitutto si tratta di una condotta posta in essere prima che il regolamento del … vietasse quella condotta (non è dato sapere se la stessa norma fosse anche previgente).

Ne consegue la difficoltà di configurare una delle condotte tipiche di cui all'art. 323 del codice penale, anche perché si tratta di attività materiale dell'imputato, e non di atti amministrativi tipici.

Inoltre, trattandosi di episodio di cui poco è dato sapere (le condizioni del degente, la possibilità di rivolgersi ad altre assistenti immediatamente disponibili, le parole esatte pronunciate dall'imputato), una sentenza di condanna fondata solo su di esso avrebbe basi troppo insicure, ad esempio proprio in tema di dolo (l'imputato voleva effettivamente favorire la sua compagna per fini di profitto, oppure voleva assicurare al degente un'assistenza tempestiva e idonea?).

Ancora in tema di dolo, è difficile credere che l'imputato avesse bisogno di rischiare attraverso quella proposta, visto che la sua convivente aveva abbondante possibilità di lavorare all'interno del reparto.

Oltretutto è ragionevole credere che la proposta dell'imputato sia stata piuttosto flebile, visto che la … scelse poi liberamente un'altra assistente, senza particolari conseguenze.

Infine, non si può trascurare l'esito degli accertamenti interni disposti dalle autorità sanitarie, i quali, come si è visto, non hanno rivelato irregolarità.

Ovvio che quegli accertamenti non sono vincolanti per questo giudice penale.

E tuttavia essi finiscono per indebolire notevolmente l'ipotesi accusatoria perché, quand'anche fosse possibile (come nel caso della …, di cui si è detto) ipotizzare qualche episodio in cui l'imputato abbia indicato la propria convivente a qualche degente o a qualche familiare di esso, sarebbe comunque arduo individuare con sicurezza un fine specifico di arricchimento.

Infatti qualche sporadico episodio del genere potrebbe essere facilmente addebitato (come sopra si è visto) a motivi non egoistici, quanto piuttosto a finalità di servizio rispetto ai degenti.

La prima motivazione prevalentemente in diritto

3) segue: la prima motivazione prevalentemente in diritto.

Notoriamente, il reato di abuso d'ufficio è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da una violazione di legge, ecc.) che dell'evento di danno o di vantaggio, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, con la conseguente necessità per il giudice di verificare se l'evento di danno o di vantaggio sia ingiusto in sé e non soltanto come riflesso della violazione di norme da parte del pubblico ufficiale: con la conseguenza che vanno espunti dall'area dell'illecito penale i comportamenti abusivi finalizzati a procurare un danno o un vantaggio conforme al diritto (v. Cass., n. 36125-14; conf. n. 48914-15).

In altre parole, quand'anche fosse dimostrata una delle condotte di cui all'art. 323 del codice penale (violazione di legge o di regolamento, ovvero omessa astensione), questa "ingiustizia" non basterebbe per l'affermazione di responsabilità penale.

Infatti, sulla base della lettera di cui all'art. 323, comma primo, del codice penale, occorrerebbe dimostrare una seconda ingiustizia che caratterizzi il vantaggio patrimoniale o il danno.

Questa premessa in diritto toglie all'accusa ogni possibilità di successo.

Infatti il profitto economico che sarebbe derivato dalla condotta dell'imputato a favore della … e di eventuali altri assistenti alla medesima collegate non era affatto ingiusto, dato che esso rappresentava la giusta retribuzione del servizio reso da quelle assistenti.

In altre parole, la seconda ingiustizia richiesta dalla norma incriminatrice palesemente non sussiste.

La seconda motivazione prevalentemente in diritto

4) segue: la seconda motivazione prevalentemente in diritto.

4.1 Nel nostro caso la condotta ascritta all'imputato sarebbe quella (per cominciare) della violazione di un regolamento.

Dubita però questo giudicante che il suddetto "regolamento" del …, che avrebbe dovuto regolare l'assistenza non sanitaria all'interno del reparto di medicina, possieda le caratteristiche del regolamento in senso tecnico voluto dalla norma incriminatrice (art. 323 del codice penale).

I "regolamenti", la cui violazione integra la condotta del delitto di abuso d'ufficio, sono quelli adottati secondo il modello prefigurato dalla l. 23 agosto 1988, n. 400 e quello che trova fondamento in ogni altra disposizione di legge che attribuisca a un organo preposto alla disciplina di specifici settori della pubblica amministrazione (nel cui abito vi siano poteri di intervento che trovino i loro limiti e il relativo potere di disciplina direttamente nella legge) il potere di adottare atti amministrativi a carattere generale, come le ordinanze volte a disciplinare le modalità di esercizio di attività; ordinanze che trovino il loro fondamento in norme di legge (v. Cass., n. 43476-12).

Nello stesso senso (v. Cass., Sez. 6, n. 11933-00) si è sostenuto che il termine "regolamento", in questa prospettiva, esprime esclusivamente un tipo di procedimento di produzione normativa da parte delle amministrazioni.

La natura regolamentare consiste quindi in un attributo formale dell'atto e in questo senso la nozione è assunta dall'art. 323 c.p., quando reprime la violazione (non di ogni norma giuridica ma) di norma di regolamento (a parte la violazione di legge).

In altre parole, tra i vari procedimenti dell'esecutivo o delle pubbiche amministrazioni idonei ad introdurre norme giuridiche, il legislatore penale sanziona solo la violazione di quelle che sono state adottate attraverso un iter dettato da un'ulteriore specifica previsione legislativa.

È infatti il legislatore ad imprimere ad alcuni procedimenti, da lui stesso configurati, il valore regolamentare ed è quindi attraverso la sua ulteriore mediazione formalizzante (consistente nella qualificazione espressa dell'atto come regolamento) che si penalizzano alcune scelte normative adottate dall'esecutivo, lasciando altre soluzioni normative, frutto di altri procedimenti, nell'area del penalmente irrilevante.

Viceversa, nel nostro caso non si coglie una matrice legislativa del noto regolamento …, sembrando essere il medesimo l'oggetto di un provvedimento amministrativo autonomamente generato dalla pubblica amministrazione locale sanitaria.

4.2 Al riguardo poi della violazione dell'art. 97 Cost. (che, in ipotesi, integrerebbe la violazione di legge prevista dall'art. 323 c.p., occorre ricordare che la Cassazione (v. Sez. 6, n. 13097-09, RV 243577; Sez. 6, n. 12769-05, RV 233730) ha affermato che, in tema di abuso d'ufficio, il requisito della violazione di norme di legge non può essere integrato dall'inosservanza delle norme di principio poste dall'art. 97 Cost..

A fronte di tale orientamento se ne è però contrapposto un altro, secondo cui l'art. 97 Cost. può costituire parametro di riferimento per il reato di abuso di ufficio nella parte in cui esprime un carattere immediatamente precettivo.

In particolare, Cass., Sez. 6, n. 41215-12, RV 253804, prima ricordava che la giurisprudenza di legittimità ha sovente negato che il reato di abuso di ufficio possa sussistere nella forma della violazione dell'art. 97 Cost., nella parte in cui esso ha natura meramente programmatica e, perciò, generica e inutilizzabile in campo penale per la necessità di precisa e tassativa descrizione della norma incriminatrice.

Poi però osservava che la Cassazione aveva anche ritenuto che l'art. 97 Cost. può costituire parametro di riferimento per il reato di abuso di ufficio nella parte in cui esprime un carattere immediatamente precettivo, in relazione all'imparzialità dell'azione del funzionario pubblico, che, nel suo nucleo essenziale, si traduce nel divieto di favoritismi e, quindi, nell'obbligo per l'amministrazione di trattare tutti i soggetti portatori di interessi tutelabili con la medesima misura.

Tale orientamento, osserva la Corte, è stato seguito anche da altre pronunce di legittimità, che hanno ritenuto che nella fattispecie di cui all'art. 323 c.p. il requisito della violazione di norme di legge può essere integrato anche soltanto dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della P.A., per la parte in cui esso esprime il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi, e impone al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione (v. Cass., Sez. 2, n. 46096 del 27.10.2015, Rv 265464; Sez. 6, n. 27816 del 2.4.2015, Rv. 263933; Sez. 6, n. 37373 del 24.6.2014, Rv 261748; Sez. 6, n. 34086 del 26.6.2013, Rv 257036).

Orbene, ritiene questo giudicante che la tesi da ultimo esposta (la quale riconduce la violazione dell'art. 97 Cost. sotto la categoria della violazione di legge) rappresenta una palese forzatura della ratio ispiratrice dell'art. 323 del codice penale, nella formulazione da ultimo adottata.

A fronte di una volontà legislativa palesemente diretta (attraverso una dettagliata esposizione della condotta punibile) a circoscrivere i confini della figura delittuosa, la tesi che vuole attribuire rilevanza anche l'art. 97 della Costituzione finisce per rendere evanescenti quei confini, introducendovi un vago concetto di "favoritismo" o di mancanza di imparzialità difficilmente definibili.

Inoltre occorre rilevare che il profilo della parzialità nella condotta amministrativa è già previsto dal legislatore a proposito dell'evento del reato (ingiusto vantaggio patrimoniale o danno ingiusto, che realizzano evidentemente una parzialità nella condotta amministrativa), e quindi introducendo lo stesso concetto anche a proposito della condotta si finisce per oltrepassare i confini del giudizio di rilevanza della parzialità formulato dallo stesso legislatore.

Infine l'operazione ermeneutica che qui non si condivide finisce altresì per violare la stessa lettera della norma costituzionale la quale, nel prevedere che "I pubblici uffici sono organizzati… in modo che siano assicurati… l'imparzialità dell'amministrazione" palesemente si rivolge al Legislatore che quegli uffici deve organizzare e non al singolo pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, specie all'…, che certo non organizzava l'ente al quale apparteneva.

Quanto infine alla possibilità di configurare nel caso che ci occupa una violazione del dovere di astensione (a parte la difficoltà di configurare un dovere di astensione rispetto non ad un atto amministrativo tipico, ma ad una attività materiale) si è ritenuto che (v. Cass., Sez. VI, 19 ottobre 2004, n. 7992, in C.E.D. Cass., n. 231477; nello stesso senso v. Cass., Sez. VI, 2 ottobre 1998, n. 11549, in C.E.D. Cass., n. 213031) in materia di abuso d'ufficio determinato da violazione dell'obbligo di astensione, l'espressione "…omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti"…, contenuta nell'art. 323 c.p., deve essere intesa nel senso che la norma prevede l'obbligo di astensione in due categorie di casi, distinte e alternative.

La prima categoria di casi sarebbe generata autonomamente dallo stesso art. 323 c.p., e sarebbe caratterizzata e identificata dall'esistenza di un obbligo di natura generale (introdotto dallo stesso art. 323 c.p.), a sua volta derivante dall'esistenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto.

La seconda categoria di casi ad astensione obbligatoria, al contrario della prima, sarebbe identificata per relationem, e comprenderebbe i singoli casi in cui l'obbligo di astensione sia prescritto da altre disposizioni di legge.

Ma anche a voler condividere tale impostazione ermeneutica, sta di fatto che la … non risulta essere stata, almeno all'epoca, prossimo congiunto dell'imputato, bensì mera compagna di vita (si ricordi che, agli effetti della legge penale, si intendono per prossimi congiunti solo le persone indicate nell'art. 307, ultimo comma, del codice penale; e si noti anche che l'art. 323, co. 1, prevede distintamente l'interesse proprio e quello del prossimo congiunto, precludendo così la possibilità ermeneutica di considerare come proprio anche l'interesse altrui).

Omissis".

F.to Dott. DOMENICO POTETTI

(07/01/2019 - Law In Action - di P. Storani)

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