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I contratti di Swap

Le operazioni in derivati e i profili di criticità
grafico andamento dei titoli in borsa

AvAvv. Giampaolo Morini - I motivi di impugnazione dei contratti di swap necessitano una analisi complessa sia da un punto di vista di validità dei contratti che sotto il profilo dell' inadempimento contrattuale, dovremo quindi procedere per gradi.

I contratti derivati

I contratti derivati, secondo la definizione economica comunemente accettata, sono contratti il cui valore "deriva" dall'andamento del valore di un'attivita sottostante (cd. underlying asset) ovvero dal verificarsi nel futuro di un evento osservabile oggettivamente, e il cui valore varia in relazione all'andamento del valore del sottostante[1].

La relazione (rappresentata da funzioni matematiche), che lega il valore del derivato al sottostante, costituisce il risultato finanziario del derivato (pay-off).

Lo swap è, quindi, il contratto in forza del quale le parti si obbligano a eseguire reciprocamente dei pagamenti (nella stessa divisa, altrimenti si parla di IRCS – Interest Rate and Currency Swap), il cui ammontare e determinato sulla base di parametri di riferimento diversi. Il termine inglese swap, infatti, significa letteralmente scambio.

Le operazioni in derivati in contropartita diretta, quindi non negoziati su mercati regolamentati, sono naturalmente caratterizzati da un grave problema di illiquidità e opacità, e ciò con l'ovvia conseguenza che non c'è possibilità alcuna di prezzare il derivato e quindi attribuirgli un valore, posto che non esiste un mercato "liquido", e l'unica controparte possibile è la stessa controparte del cliente nel rapporto in corso, tant'è che la comunicazione del mark to market dall'intermediario al cliente è accompagnato da tutti i possibili disclaminer [2] volto a precostituire delle protezioni in capo all'intermediario stesso affinchè non sia chiamato a giustificare come è pervenuto alla quantificazione dell'importo.

Infatti in data 26.05.2008, la Consob ha diffuso un documento di consultazione relativo al "dovere dell'intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi" e segnatamente di "derivato OTC" evidenziando tra l'altro come "una particolare attenzione dovrà essere riservata alla negoziazione di derivati OTC (in particolare SWAP) in quanto tali strumenti non prevedono solitamente la formazione di un vero e proprio prezzo quanto piuttosto la definizione di una serie di parametri finanziari che definiscono il valore della transazione quantificabile poi mediante l'applicazione di complessi modelli di pricing".

In particolare avviando il c.d. livello 3 di implementazione della MIFID, in data 26 maggio 2008 la Consob ha sottoposto a pubbliche osservazioni il documento di consultazione recante il preciso dovere dell'intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi il quale è tutto incentrato sulla predeterminazione di criteri oggettivi e trasparenti, previamente resi noti al cliente e poi applicati sempre con la massima trasparenza sia in sede di liquidazione dei differenziali che di valutazione del mark to market; e ciò non solo nell'ottica, espressa con il linguaggio economistico di matrice europea, della trasparenza, ma anche, molto chiaramente, nell'ottica della illiceità della pretesa attribuzione del potere di determinare i rapporti dare/avere ad una delle parti del contratto fuori da qualsiasi controllo. In particolare, il documento precisa obblighi in sede di pricing tra cui in particolare la fissazione ex ante dei criteri di pricing, un sistema informativo volto a consentire di ricostruire il processo di pricing, la chiara distinzione tra i parametri utilizzati per la fissazione del prezzo teorico e le maggiorazioni applicate a titolo di mark up, la necessità di giustificare al cliente le eventuali maggiorazioni a titolo di mark up in ragione di fondate e comprovabili ragioni economiche, la predefinizione del livello delle eventuali maggiorazioni con differenziazione pere tipologia di strumento e specifico rischio di controparte del cliente.

Già in data 14.10.1998 la Consob chiariva, con la comunicazione n. DI/98080595, che "swaps, opzioni e altri contratti OTC", sono contratti derivati per i quali non è previsto un sistema di margini marking to market ed infatti la Consob, con delibere nn. 16070 e 16071 in data 1.08.2007 ha sanzionato due intermediari finanziari per avere nell'"operatività in prodotti derivati over de counter" adottato una organizzazione carente quanto al "pricing delle operazioni oggetto dell'attività di negoziazione con la clientela".

Proprio nella citata comunicazione n. DI/98080595 il Presidente della Consob, allora Luigi Spaventa, così concludeva:, nel caso un'operazione disposta dal cliente si configuri come inadeguata, l'intermediario è tenuto al rispetto degli ulteriori adempimenti dettati dall'art. 29, comma 3, del reg. Consob n. 11522/98 e, in particolare, a informare il cliente dell'inadeguatezza dell'operazione disposta e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Inoltre, qualora l'investitore intenda comunque dar corso all'operazione, l'intermediario può eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

La normativa

Nei contratti di swap, nonché nei contratti quadro, è necessaria la dichiarazione di professionalità, requisito soggettivo essenziale per la negoziazione in strumenti finanziari derivati in deroga alle disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, del Reg. 11522/1998 e 31 TUF. Pertanto in assenza della dichiarazione di professionalità, la violazione delle norme di condotta di cui ai citati articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, del Reg. 11522/1999, nonché la violazione dell'art. 21 e 31 TUF, comporta un inadempimento contrattuale da parte dell'intermediario e quindi responsabilità sia contrattuale che extracontrattuale nei confronti della comparente per i danni che tali prodotti finanziari hanno arrecato.

Preso atto di ciò, tuttavia vale la pena spendere alcune righe sul significato che la giurisprudenza ha inteso assegnare alla dichiarazione di professionalità, e ciò al solo fine di scongiurare l'ipotesi che la banca abbia fatto sottoscrivere documenti in merito, alle società comparenti, dimenticando poi di consegnarli ai clienti.

È utile rammentare brevemente la struttura della norma che dal 1991 (con l'art. 13, reg. Consob 5387) al novembre 2007 (con l'art. 31,reg. Consob n. 11522/98) ha disciplinato in Italia la prestazione dei servizi di investimento agli "operatori qualificati". La norma a) configurava due sole categorie di possibili "operatori qualificati":

a1) i soggetti che operano professionalmente nel mercato finanziario (es. banche, SGR, SIM ecc e persone fisiche munite dei particolari requisiti di professionalità richiesti per svolgere funzioni di amministrazione e controllo funzioni di promotore finanziario presso detti enti);

a2) soggetti che operano in mercati diversi dal quello finanziario ("ogni società o persona giuridica");

b) per questa seconda categoria di soggetti richiedeva il possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari;

c) affidava la determinazione di detto requisito della "specifica competenza ed esperienza" ad una dichiarazione del rappresentante legale della "società o persona giuridica".

Sulla portata giuridica dell'autodichiarazione di professionalità, è intervenuta la Cassazione con la sentenza in rubrica prendendo posizione su uno degli aspetti, che negli ultimi anni ha affannato i tribunali di merito di tutta Italia finendo per dar vita (a tre) diversi orientamenti.

La Cassazione ha quindi inteso assegnare alla dichiarazione con la quale il legale rappresentante della società o persona giuridica afferma che l'ente da lui rappresentato possiede una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari valore di argomento di prova che il giudice - nell'esercizio del suo discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a sua disposizione e di apprezzamento del complessivo comportamento processuale ed extra processuale delle parti (art 116 c.p.c.) - può porre a base della propria decisione in difetto di ulteriori riscontri.

Con tale principio, la Cassazione ha ripreso e valorizzato i risultati di quella giurisprudenza di merito, che diversamente dall'orientamento ambrosiano, non attribuisce alla forma la soluzione del problema.

Questa giurisprudenza vuole quindi andare a ricercare il valore del contenuto della dichiarazione di operatore qualificato confrontando la dichiarazione rilasciata dal cliente della banca con le "risultanze processuali" eventualmente in grado di fornire indicazioni di segno opposto a quello proveniente dalla dichiarazione stessa (Trib. Torino, 18 settembre 2007), vuoi allorché ha utilizzato alcuni aspetti della specifica situazione concreta per avvalorare la dichiarazione del cliente di possedere competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari (Trib. Milano (ord.), 3 aprile 2004).

Inoltre non si può non rilegare il contenuto di una norma regolamentare, quale è l'art. 31 in commento nei confini di una norma di legge quale è l'art. 6 del TUF secondo il quale l'esercizio della potestà regolamentare deve tener conto delle "differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l'esperienza professionale dei medesimi".

Una sentenza del Tribunale di Rovigo (3 gennaio 2008), ha sostenuto (a ragione) che gli obblighi informativi previsti dalla disciplina di settore hanno come finalità prioritaria quella di garantire una conoscenza effettiva del prodotto finanziario, oggetto di negoziazione , e quindi la dichiarazione di professionalità, non può in alcun modo essere ridotta ad una mera autocertificazione dovendo per contro ricorrere in concreto il possesso di una conoscenza specifica che consenta al giudice di ritenere il consenso prestato come un consenso pienamente consapevole.

Il Tribunale di Rovigo, va però oltre, e chiarisce che gli obblighi dell'intermediario non possono certamente assolversi con il sottoporre alla firma del cliente una clausola che riporta integralmente il testo regolamentare, ma deve riportare tutti gli elementi da cui è possibile dedurre che l'operatore è effettivamente professionale, quindi in possesso di tutte quelle competenze che gli consentono di potere efficacemente comprendere tutte le caratteristiche e gli aspetti di rischiosità del prodotto finanziario oggetto del contratto.

Anche il Tribunale di Novara (sent. 19 luglio 2012 - Pres. Quatraro - Est. Elisa Tosi) ha affermato che La sottoscrizione della dichiarazione di operatore qualificato di cui all'articolo 31 del regolamento Consob numero 11522 del 1998 non è sufficiente a comportare la automatica disapplicazione della normativa di protezione dell'investitore, essendo a tal fine necessario anche il requisito di carattere sostanziale del possesso di una specifica esperienza in strumenti finanziari. Il testo della citata norma pone chiaramente in luce il fatto che l'essenza della nozione di operatore qualificato deve essere individuata nel carattere professionale dell'attività finanziaria esercitata dall'investitore.

La tesi giurisprudenziale che si è affermata trova conferma anche nel principio ormai consolidato, in tema di negoziazione di strumenti finanziari in base al quale l'investitore rifiuti di fornire le informazioni richieste dall'intermediario ai sensi dell'art. 28 c. 1 lett. A) Reg. Consob 11522 /1998, l'intermediario non è assolutamente esonerato dall'obbligo di valutare l'adeguatezza delle operazioni essendo in ogni caso tenuto a considerare tutte le informazioni comunque in suo possesso.

L'intero sistema normativo sia primario che secondario, scolpisce un principio che informa tutto questo sistema vale a dire che l'intermediario deve operare sempre e comunque nella piena consapevolezza delle caratteristiche dell'investitore che si trova ad avere di fronte come parte contrattuale, da ciò si deduce che anche per quanto riguarda la qualifica di operatore qualificato, l'intermediario non può considerarsi esonerato dagli obblighi previsti dalla normativa di settore solo ed esclusivamente sulla base un una semplice dichiarazione ricognitiva emessa dal rappresentante legale di una qualunque società.

Infine In materia di operazioni in interest swap rate, l'informazione sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione, dovuta in base all'articolo 28 del regolamento Consob numero 11522 del 1998, non può essere desunta dagli elementi essenziali, quali data iniziale e di scadenza, nozionale, tasso pagato dal cliente e periodicità del pagamento dei flussi, i quali nulla dicono in ordine al complesso meccanismo e della rischiosità delle operazioni. (Tribunale di Novara sent. 19 luglio 2012 - Pres. Quatraro - Est. Elisa Tosi)

E' indubbio che l'autocertificazione sulla propria qualifica professionale, si sottoposta alla firma dell'investitore su un modello predisposto dalla banca, firma avente, apparentemente, l'effetto di rinuncia da parte dell'investitore alle tutele previste dal TUF, apparentemente in quanto la giurisprudenza attribuisce ad una dichiarazione l'effetto di rinuncia solo a certe condizioni. Infatti nel contenuto della dichiarazione di operatore qualificato, in genere, non si rinviene una rinuncia bensì una mera dichiarazione di scienza, che come noto può comportare effetti solo se riferita ad una specifica situazione giuridicamente rilevante. La stessa giurisprudenza sopra citata, a questo proposito ricorda che la dichiarazione di scienza non assume alcun rilievo di per sé, bensì solo se riferita ad una specifica situazione giuridica rilevante, come, ad esempio, il pagamento per la dichiarazione di ricevuta.

Attenta dottrina ha delineato parametri di riferimento perché la dichiarazione possa essere considerata produttiva di effetti di esonero dall'applicazione degli obblighi di protezione del cliente, ovvero:

a) È necessario che la società, anche persona giuridica, siano dotate di risorse umane ed organizzative preposte al settore finanziario, in caso contrari la competnza in materia dovrà ritenersi occasionale;

b) Il contraente (debole) deve aver maturato, quindi non occasionalmente, ma nel tempo attraverso la propria struttura finanziaria, una competenza ed esperienza tali da aver la necessaria conoscenza del mercato in cui si muove e dei prodotti che tratta.

Dagli elementi citati si ricava che l'autocertificazione, perché sia valida, deve essere supportata da una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, specifica competenza che assume il ruolo di pre-requisito della stessa dichiarazione.

L'obbligo di informazione si ricava, oltre che dall'art. 21 c. 1 lett. A) TUF, anche dall'art. 28 Reg CONSOB 11522/1998 in virtù del quale gli intermediari devono fornire all'investitore, prima di ogni operazione, informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione in atto, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. (Trib di Vicenza sent. 143/2009)

Le norme violate dall'intermediario costituiscono norme imperative (Cass. 29 settembre 2006 n. 19024) essendo poste a tutela di interessi pubblicistici che trascendono gli interessi delle parti, individuabili, da un lato, nella tutela dei risparmiatori uti singuli, e dall'altro lato nella tutela del risparmio pubblico quale elemento di valore dell'economia nazionale, oltre al corretto andamento delle contrattazioni di borsa in funzione antispeculativa, pure in funzione dell'efficacia del mercato dei valori mobiliari (Cass. 7 marzo 2001 n. 3272). Dalla violazione delle norme di comportamento deriva un obbligo risarcitorio per la perdita subita dal cliente in conseguenza delle operazioni compiute illegittimamente senza adeguata informazione, ovvero la condotta omissiva relativa all'obbligo di informazione è di per sé fonte autonoma di responsabilità del soggetto collocatore, a prescindere dalla non incidenza della sua attività illegittima sull'atto negoziale, che (per la condotta omissiva) rimane valido.

Il risarcimento dovrà essere ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico causato dal contegno sleale di una parte (Cass. 11 luglio 1976 n. 2840; Cass. 16 agosto 1990 n. 8318), aumentato degli interessi legali dal giorno della domanda giudiziale in quanto trattasi di inadempimento contrattuale (Cass. 9 febbraio 2005 n. 2634).

La violazione degli obblighi di informazione, riconducibili a violazioni di specifici obblighi di legge e contrattuali, è riconducibile all'art. 1337 c.c., norma, che alla stregua di una clausola generale, impone di astenersi da comportamenti maliziosi, o anche reticenti, nonché di fornire alla controparte ogni elemento rilevante ai fini della stipulazione del contratto, che la stessa parte conosca o debba conoscere con l'ordinaria diligenza (Cass. 29 settembre 2005 n. 19024 che qualifica tuttavia la responsabilità come precontrattuale, quindi extracontrattuale).

Il principio di correttezza e di buona fede nell'esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà fondato sull'art. 2 Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo tale da preservare gli interessi dell'altra e costituisce un dovere giuridico autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue che la violazione costituisce di per sé inadempimento e comporta l'obbligo di risarcire il danno che ne sia derivato (Cass. 27 ottobre 2006 n. 23273; Cass. 6 agosto 2008 n. 21250; Cass. 25 novembre 2008 n. 28056).

Evoluzione della normativa: la direttiva attuativa della direttiva Mifid

Che le interpretazioni sull'art. 31 del Reg Consob 11522/98 siano state fuorviate dagli obbiettivi principali della normativa in materia di diritto finanziario, forzando il sistema di modo che gli istituti finanziari potessero avere mano libera nel perpetrare le loro "truffe contrattuali" (come in giurisprudenza si comincia a sentir parlare) è provato dalla recente normativa comunitaria, recepita con la nota direttiva MIFID, che ha dato un contenuto reale alla definizione di operatore qualificato. L'allegato II, definisce infatti, in termini più articolati la nozione di cliente professionale sottolineando la circostanza che il cliente professionale possiede l'esperienza, le conoscenze e le competenze necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume, dando inoltre rilevante significato al carattere dimensionale dell'impresa. È importante richiamare il "considerando" n. 45 della direttiva 2006/31/CE, che specifica che il livello di precisione delle informazioni da dare all'investitore può, si, variare in funzione della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale e della natura e del profilo di rischio degli strumenti finanziari che vengono offerti ma non è ammissibile che siano così generali da omettere elementi essenziali.

L'entrata in vigore della MIFID ha quindi restituito ordine e correttezza per l'individuazione degli operatori qualificati, quasi a voler correggere una disapplicazione generalizzata delle disciplina sulla tutela degli investitori che aveva, erroneamente, rilegato nella dichiarazione autoreferenziale, tutto quanto necessitava a dare un alibi agli intermediari per i pessimi risultati fatti ottenere ai loro clienti.

Infine l'entrata in vigore della Direttiva 2004/39/CE del 21 aprile 2004, dalla cui attuazione legislativa è poi disceso il nuovo Reg. Consob n. 16190 del 2007, impone al giudicante l'interpretazione del diritto nazionale in modo da non contraddire lo scopo perseguito dalla norma comunitaria fin dalla data di entrata in vigore della direttiva, e dunque prima della scadenza del termine del recepimento (Corte Giust. 17.01.2008 causa C-246/06).

La tesi della nullità del contratto per difetto di causa (astratta)

4.E' fatto noto lippis et tonsoribus, che i contratti swap (rectius i loro meccanismi matematici) sono molto complessi e necessitano di conoscenze matematico-finanziarie MOLTO ELEVATE.

Molti swap, una volta periziati, come si evince dalla perizia in atti, manifestano una distribuzione empirica del Payoff al momento della stipula, in cui l'impresa ha "molte probabilità di perdere molto" e "pochissime (o nessuna) di guadagnare poco".

In questo senso Si può, pertanto, affermare che scopo tipico immanente (cioè la causa) del contratto di swap è lo scambio di pagamenti, il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi[3].

In questi casi, la prestazione di una parte (la banca) e meramente simbolica e quindi viene a mancare la causa del contratto.

Questo è quello che accade, mutatis mutandis, nei casi di compravendita in cui l'acquirente paga un prezzo puramente simbolico.

La Cassazione (sentenza del 24 novembre 1980, n. 6235) ha stabilito, infatti, che In materia di compravendita, il prezzo è un elemento essenziale del contratto che deve ritenersi carente se esso è meramente simbolico e non corrispondente all'effettivo valore del bene trasferito.

La tesi della nullità del contratto per difetto di causa concreta

Qualora un contratto di swap sui tassi di interesse venga stipulato allo scopo di copertura del rischio derivante dall'aumento del tasso variabile di un contratto di finanziamento, applicando alla fattispecie la nozione di causa concreta recepita e fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità, è possibile individuare un difetto genetico di causa (dovuto all'incapacità ab origine dello schema negoziale di realizzare la copertura del rischio) in quei contratti di swap che incorporino le passività derivanti da precedenti analoghi contratti (Trib. Bari 15 luglio 2010).

In base al dictum della Suprema Corte, (Cass. 19 maggio 2005 n. 10598), il contratto di swap può essere definito un contratto nominato ma atipico poiché privo di disciplina legislativa (come da alcuni sostenuto, "socialmente tipico"), a termine, consensuale, oneroso e aleatorio, contraddistinto per quanto riguarda l'IRS dallo scambio a scadenze prefissate, dei flussi di cassa prodotti dall'applicazione di diversi parametri ad uno stesso capitale di riferimento (c.d. nozionale). La funzione del contratto consiste quindi nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio, con la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti. In pratica la posta passiva derivante dall'aumento del tasso variabile relativo ai mutui dovrebbe essere, per il cliente, neutralizzata dalla posta attiva costituita dal rapporto tra tasso fisso e tasso variabile nel rapporto di swap.

Con sentenza Cass. 8 maggio 2006 n. 10490 è stato affermato il principio che causa del contratto è la causa concreta ovvero lo scopo pratico del negozio, la sintesi degli interessi che o stesso è concretamente diretto a realizzare quale funzione individuale ella singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato, la causa concreta non solo è penetrata nelle pronunce a sezioni semplici (Cass. 12 novembre 2009 n. 23941), ma è nozione fatta propria da rilevanti arresti delle Sezioni Unite (Cass. 11 novembre 2008 n. 26972 sul danno non patrimoniale e 18 febbraio 2010 n. 3947 sulla polizza fideiussoria).

Può dunque rilevarsi l'illiceità della causa in concreto dei contratti di swaps, nella sua accezione evolutiva maturata in dottrina (Giorgianni, voce Causa, in Enc. Dir. , 1960, VI, 573; Alpa, l'uso giurisprudenziale della causa nel contratto, in Nuova giu. Civ. comm. 1995, II, 1 –) e giurisprudenza (Cass. 8 maggio 2006 n. 10490, Cass. 14 settembre 2012 n. 15449, Cass. 7 maggio 1998 n. 4612 , Cass. 6 agosto 1997 n. 7266, Cass. 15 maggio 1996 n. 4503), ovvero, sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare.

Deve dunque ritenersi generalmente superata la teoria oggettiva della causa del tutto svincolata dagli scopi delle parti all'esito di un processo di astrazione da essi .

Infatti, recentemente, la Cass. Civ. Sez. I con sentenza n. 15449 del 14.09.2012 ha chiarito al punto 4.1 che: Invero, il tema su cui focalizzare l'attenzione non attiene alla pacifica distinzione tra i motivi soggettivi, o intendimenti particolari che ciascuna parte si propone di realizzare, e la causa quale obiettiva funzione economico - sociale del contratto. Posto che l'indagine su tale elemento essenziale del contratto va svolta non 'in astratto' ma 'in concreto', onde verificare -secondo il disposto degli artt. 1343 e 1344 cod.civ. - la conformità a legge dell'attività negoziale posta in essere dalle parti e quindi la riconoscibilità nella specie della tutela apprestata dall'ordinamento giuridico (cfr. ex multis Sez. 1 n. 1898/2000; Sez. 3 n. 5324/03; Sez. 1 n. 3646/09), una siffatta indagine in ordine alla funzione obiettiva del negozio posto in essere non può prescindere dall'apprezzamento degli interessi che lo stesso è destinato a realizzare, quali emergono dalle circostanze obiettive (pregresse, coeve e successive alla sua conclusione) secondo la valutazione, riservata al giudice del merito, del materiale probatorio acquisito. E, ove da tale indagine risulti che le parti abbiano utilizzato un determinato modello negoziale per realizzare una funzione obiettiva che sia non solo diversa da quella per la quale tale strumento giuridico è previsto dalla legge ma anche in contrasto con norme imperative (ciò che caratterizza l'illiceità della causa), il giudice deve negare al negozio posto in essere dalle parti la tutela apprestata dall'ordinamento.

Sul rapporto di colleganza tra contratti di mutuo e contratti di swap

È frequente che i contratti di swap abbiano come causa quella di copertura (c.d. hedging), vale a dire coprire il rischio di fluttuazioni dei tassi di interesse sui mutui in essere sfavorevoli ai mutuati ed allegati ai contratti di swap stessi.

Se lo scopo, quindi la funzione obiettiva dei contratti di swap è quello di (o meglio doveva essere quello di) difendere il contraente dal rischio di fluttuazione in peius per i mutuati dei tassi sui mutui in corso, la mancanza di colleganza con contratti di mutuo comporterebbe come conseguenza la nullità degli stessi contratti di swap per mancanza di causa.

In altri termini la mancanza di mutui di riferimento ai contratti di swap, perché ad esempio giunti a naturale scadenza prima dell'esaurirsi degli effetti dei derivati, genera una sopravvenuta mancanza di causa e l'impossibilità dell'oggetto rispondendo entrambi gli elementi , alla medesima logica sistematica (l'ordinamento non riconosce contratti nei quali sia programmato uno scambio in radice impraticabile o divenuto tale e dove, perciò, manchi il trasferimento di ricchezza che giustifica il contro-trasferimento di altra ricchezza corrispettiva[4]).

Orbene, in presenza di una risoluzione anticipata dei contratti di mutuo viene meno la suddetta esigenza di copertura, il contratto di swap, deve ritenersi privo di giustificazione e sprovvisto di una funzione economico – sociale meritevole di tutela, con conseguente applicabilità del principio simul stabunt simul cadent.

E' noto, infatti, come il collegamento negoziale non incida sull'autonomia strutturale dei contratti, i quali – in sé perfetti e singolarmente produttivi di effetti giuridici – conservano una loro causa autonoma, una loro specifica individualità giuridica e restano soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale.

Nondimeno, poiché le parti perseguono un risultato economico unitario e complessivo - che viene appunto realizzato attraverso una pluralità coordinata di contratti - questi sono, al contempo, finalizzati ad un unico regolamento dei reciproci interessi (ex multis, Cass. 10.7.2008, n. 18884), e soggiacciono alla medesima sorte.

La "comunicazione" delle cause di invalidità, risoluzione o rescissione di uno dei negozi sull'altro (simul stabunt simul cadent) consegue, appunto, alla impossibilità di realizzazione dell'interesse perseguito dalle parti attraverso il coordinamento dei negozi collegati (amplius, la giurisprudenza già menzionata e, fra le altre, Cass. 5.6.2007, n. 13164; Cass. 21.11.2011, n. 24511; Cass. 8.10.2008, n. 24792; Cass. 27.3.2007, n. 7524; Cass. 28.6.2001, n. 2844; Cass. 12.7.2005, n. 14611, secondo cui in definitiva, in caso di collegamento funzionale tra più contratti, non dando essi luogo ad un contratto unico, ma, conservando la propria individualità giuridica, gli stessi restano conseguentemente soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale, mentre l'interdipendenza si risolve nel principio di una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui "simul stabunt, simul cadent").

In effetti, la regola dell'impossibilità dell'oggetto e la regola della mancanza di causa si distinguono solo per l'oggetto del giudizio di impossibilità: la prima si riferisce all'oggetto di uno dei termini dello scambio in sé considerato[5]; nella seconda, invece, oggetto del giudizio di impossibilità non è uno dei termini dello scambio in sé considerato bensì un bene o una prestazione in quanto oggetto di uno specifico scambio tra soggetti determinati[6].

La differenza, dunque, sta nell'oggetto del giudizio di impossibilità che nel caso dell'art. 1346 cc è considerato in modo – per così dire – unilaterale ed assoluto (= senza che il bene esista non ci può essere scambio con chiunque) mentre nel caso della mancanza di causa è considerato in modo – per così dire – bilaterale e relativo (= quando il bene esiste lo scambio che lo assuma ad oggetto è astrattamente possibile ma non è tale quando intervenga con un acquirente che ne è già proprietario).

Insomma i contratti di swap di copertura esistono giuridicamente, a parere dello scrivente, fintanto che esistono i contratti collegati per i quali sono sorti, quindi ammesso (e non concesso) che la causa dei contratti di swap è valida, tali contratti potranno ritenersi tali e quindi produrre effetti fintanto che i contratti collegati, i mutui appunto, sono validi e producono effetti. Quindi appare lapalissiano concludere che i contratti si swap non possono sopravvivere ai contratti di mutuo per i quali sono sorti e per i quali esplicano la loro funzione economico sociale.

È nullo per difetto di causa in concreto, il contratto di interest rate swap concluso con finalità di copertura quando si dimostri strutturalmente inidoneo a svolgere alla funzione per la quale è stato sottoscritto (App.Trento 3 giugno 2013 Taglialatela Presidente – Massaro Estensore).

Il contratto intercorso tra le parti, ha finalità hedging, ovvero la copertura del rischio di tasso d'interesse derivante dalla esposizione debitoria ovvero la tutela del patrimonio dagli eventuali effetti delle variazioni del tasso di interesse che potrebbe intervenire.

Su istruzione della CONSOB - Comunicazioni nn. DI/9806s074 del 6 agosto 1998, DI/99013791 del 26 febbraio 1999, DEM/1026875 del 11 aprile 2001 - per poter essere considerate di copertura le operazioni su strumenti finanziari derivati devono avere necessariamente le seguenti caratteristiche:

a. Siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente;

b. Sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;

c. Siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente.

Si può facilmente osservare che gli indici individuati dalla CONSOB per qualificare di copertura un'operazione in strumenti finanziari, sono volti a dare risalto alla correlazione funzionale esistente tra strumento finanziario derivato e il rischio di base correlato all'indebitamento sottostante, pur con l'alea che contraddistingue la struttura di tali tipologie di operazioni. Come opportunamente rilevato (Tucci, La negoziazione Torino, 2010), infatti, per poter essere qualificata "di copertura" l'operazione in strumenti derivati deve presentare quanto meno delle caratteristiche tali da neutralizzare o ridurre un rischio preesistente o coincidente alla sua conclusione.

Se dunque per causa, con la giurisprudenza più recente ed ormai consolidata, deve intendersi lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto tipizzato (Cass. 8 maggio 2006 n. 10490; Cass. 12 novembre 2009 n. 23491; Cass. 24 luglio 2007 n. 16315; Cass. S.U. 18 marzo 2010 n. 6538; Cass. 8 febbraio 2012 n. 1875), la causa stessa nella fattispecie deve essere individuata proprio nella copertura del rischio di tasso d'interesse derivante dalla ... esposizione debitoria, dunque, nullo per difetto di uno dei requisiti essenziali per il combinato disposto degli artt. 1418 cpv e dell'art. 1325 n. 2 c.c..

Per completezza, è inoltre doveroso ricordare un autore, FERRI, che quasi c cinquant'anni orsono, anticipò l'attuale giurisprudenza (Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico – Milano, 1963, pagg. 370 e ss.), ove si puntualizza che la causa come funzione economico individuale sta appunto a indicare il valore e la portata che all'operazione economica nella sua globalità le parti stesse hanno dato, valore che può essere inteso solo se si considerino, veramente, tutti gli elementi di cui si compone il negozio giuridico: perché il negozio concreto, da tutti questi elementi primari o secondari viene caratterizzato.

È ormai evidente che in materia di contratti derivati, la causa concreta, viene impiegata come "chiave ermeneutica" per giudicare la validità di complesse operazioni in strumenti finanziari che pur concluse per perseguire finalità di copertura si sono poi rivelate strutturalmente inadeguate alla realizzazione degli interessi programmati dalle parti (Vettori, il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l'impresa debole, in Contr. Imp., 2012, pag. 1202). Nei contratti IRS tale funzione si sostanzia proprio nella copertura di un rischio mediante un contratto aleatorio che avrà la finalità di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.

L'interprete, dunque, dovrà preliminarmente accertare quale sia il concreto assetto di interessi che le parti volevano realizzare attraverso la sottoscrizione dei contratti derivati. Se da tale indagine euristica, che dovrà essere condotta con l'ausilio dei criteri ermeneutici indicati dagli artt. 1362 e ss. C.c., dovesse constatarsi un'utilizzazione deviante dello specifico modello contrattuale prescelto ciò dovrà condurre ad un giudizio di inidoneità del contratto ad essere atto di regolamentazione delle specifiche esigenze del cliente, e, quindi, in definitiva, alla nullità del contratto derivato dal contratto incapace di assolvere alla funzione attribuitagli dalle parti.

Inadempimento contrattuale e responsabilità

L'Intermediario ha l'obbligo di fornire informazione a norma dell'art. 21 c. 1 lett. A) d.lgs. 58/98 pena la violazione di dell'art. 28 Reg. CONSOB n. 11522/1998 in base al quale gli intermediari devono fornire all'investitore, prima di ogni operazione informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione in atto la cui conoscenza è necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento. Indubbiamente le norme violate dal collocatore hanno natura imperativa (Cass. 29 settembre 2005 n. 19024) dal momento che sono poste a tutela di interessi pubblicistici che trascendono gli interessi delle parti.

La Cassazione Sez. Un. 19.dicembre 2007 n. 26725, accosta il contratto di intermediazione finanziaria , ed in particolare il contratto quadro, alla figura del contratto di mandato indicando cos' i successivi ordini di acquisto impartiti dal cliente come semplici momenti attuativi del contratto quadro stesso.

Tale precisazione è essenziale per rilevare la doppia ipotesi di responsabilità pre contrattuale e contrattuale. Infatti una parte degli obblighi di comportamento imposti dalla legge in capo all'intermediario si collocano nella fase anteriore alla stipula del contratto di intermediazione finanziaria ed altri, invece, nella fase di esecuzione di esso. In particolare rientrano nel primo gruppo di obblighi, quelli di consegnare al cliente, il documento informativo e quello di acquisire le informazioni dal cliente in merito alle sue caratteristiche come investitore, in c.d. know your customer rule. Rientrano invece nel secondo gruppo di obblighi, quello di informare il cliente in merito alla natura ed ai rischi dell'operazione, di informarlo in merito ad eventuali situazioni di conflitto di interessi, quello di astenersi dal compiere operazioni non adeguate al suo profili di rischio e di tenersi informato sulla situazione del cliente per poterne curare la posizione in modo pienamente efficiente per tutta la fase esecutiva del rapporto.

I Giudici delle Sezioni Unite ribadiscono, quindi, che la violazione delle norme di comportamento può solo comportare la responsabilità delle parti contraenti e come tale essere causa di risoluzione del contratto ma che essa mai può incidere sull'atto negoziale nel senso di comportarne la sua nullità.

Il principio di diritto che viene in conclusione affermato dalle sezioni Unite è quello secondo il quale la violazione degli obblighi che attengono alla fase antecedente alla stipulazione del contratto comporta la responsabilità precontrattuale dell'intermediario mentre la violazione degli obblighi inerenti alla fase esecutiva comporta la responsabilità contrattuale dell'intermediario con il conseguente diritto dell'investitore, data la gravità, nel caso di specie, dell'inadempimento di richiedere ed ottenere la risoluzione del contratto e la restituzione di tutte le somme versate in funzione di quei contratti.

Avv. Giampaolo Morini (foro di Lucca)

Corso Garibaldi n. 7 55049 Viareggio (Lu)

legalfinancegpm@gmail.com
0584361554

[1] Sono prodotti derivati: "I contratti che insistono su elementi di altri schemi negoziali, quali titoli, valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di borsa ecc. Il loro valore deriva da quello degli elementi sottostanti" (art. 3, aggiornamento 112 del 23 giugno 1994 alla Circolare della Banca d'Italia n. 4 del 29 marzo 1988).

[2] G. De Nova, I contratti derivati come contratti alieni, 2009

[3] FRANCESCO CAPUTO NASSETTI, I contratti derivati finanziari, Giuffre, 2007

[4] Cass. civ. n. 16315/2007 ha ritenuto risolto per sopravvenuta mancanza di causa il contratto di viaggio/vacanza poiché nella sua causa (da intendere in senso "concreto") rientrerebbe lo scopo vacanziero (e dunque le condizioni materiali del benessere psico-fisico strumentale al pieno godimento della vacanza) che l'insorgenza di un'epidemia nel luogo di destinazione precluderebbe.

9.- Cass. civ. n. 15095/2000 ha ritenuto risolto per sopravvenuta mancanza di causa un preliminare per il verificarsi della conduzione risolutiva che sarebbe stata introdotta nel contratto definitivo.

[entrambe queste decisioni non concernono la nullità ma semmai la risoluzione per l'impossibilità di conseguire l'obbiettivo del contratto, che in ambedue i casi non abbisogna di utilizzare in concetto soggettivo-concreto di causa: essi, perciò, richiedono piuttosto reinterpretazioni dell'art. 1463]

[5] ad es.: vendita di un bene inesistente o inalienabile

[6] ad es.: nel caso di compra-vendita di un bene già dell'acquirente, il bene in sé considerato può ben essere oggetto di uno scambio in quanto esistente ed alienabile, ma lo scambio che lo assume ad oggetto è impossibile quando il soggetto che acquista ne sia già proprietario

(12/07/2017 - Avv.Giampaolo Morini) Foto: 123rf.com
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