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Legge 104: superare la resistenza dell'amministrazione sull'istanza di trasferimento del militare

Nota di commento alla sentenza Tar Bari, sez. 1, n. 306 del 9 marzo 2016
Militare esercito soldato Armi

Avv. Francesco Pandolfi - In generale la posizione giuridica che risulta accordata dall'art. 33 legge n. 104/92 al dipendente (militare) che assiste un familiare con handicap si può inquadrare nella categoria dell'interesse legittimo, in modo che l'esigenza di tutela del disabile vada a bilanciarsi con le esigenze dell'amministrazione, specie organizzative.

Questo principio lascia immediatamente intuire che l'amministrazione è in grado di contrastare la richiesta di trasferimento del proprio dipendente, ad esempio frapponendo impedimenti oggettivi oppure esprimendo valutazioni discrezionali (motivate e prevalenti rispetto all'attività di assistenza al disabile).

Ora, se questo è il quadro generale, nel concreto è però possibile inserire il lavoratore nella sede che chiede, anche nel caso non si trovi una perfetta corrispondenza tra la posizione che lui ricopre nella sede di provenienza e la posizione prevista nell'organico della sede di destinazione.

Realizzare l'incastro quindi si può nel caso in cui, nell'ambito di ciascun ruolo e grado e rispettando il principio di equivalenza delle mansioni, risulti facile adibire il dipendente a compiti diversi; semmai l'assegnazione temporanea potrebbe risultare complicata in caso di utilizzo specifico del dipendente legato a sue particolari competenze e professionalità.

Il caso

Tizio ricorre contro il Ministero della Difesa per chiedere l'annullamento della determina contenente il mancato riconoscimento del beneficio al proprio trasferimento ex art. 33 comma 5 Legge 104/92; nell'atto egli lamenta l'eccesso di potere amministrativo per genericità, insufficiente ed errata motivazione.

L'interesse potenziale dell'amministrazione

Ebbene, nel caso in commento i Magistrati danno ragione al ricorrente, in quanto ritengono criticabile il provvedimento amministrativo basato solo su un interesse potenziale dell'Ente all'impiego del dipendente in una specifica mansione: si tratta della mansione di "pilota mezzi cingolati" ma di impiego (concreto) del militare come "pilota di mezzi blindati e consegnatario/operatore del sistema simulatore F.A.T.S.", incarico che può essere espletato anche nella sede di destinazione conformemente a ruolo e grado rivestiti.

L'inesistenza delle criticità

Del resto, dice il Tar, nei propri scritti difensivi l'Amministrazione non spiega bene in che cosa consiste l'esigenza di mantenere un livello adeguato di operatività del militare rapportandolo alla (ritenuta) situazione di sottoalimentazione nell'incarico attuale; tradotto: non è chiaro quali siano le "criticità" alle quali la parte datoriale si troverebbe esposta in caso di accoglimento dell'istanza di trasferimento.

In buona sostanza, i Magistrati mettono in risalto che solo quando le problematiche nascenti da un possibile trasferimento risultano ben motivate si può dare la prevalenza alle esigenze organizzative dell'amministrazione, rispetto a quelle di tutela della persona in stato di handicap grave.

In caso contrario, è la posizione della persona a ricevere dall'Ordinamento la tutela prevalente.

Cosa fare in casi analoghi?

Nella situazione in cui il provvedimento dell'amministrazione non riporti alcuna descrizione puntuale sulla dotazione organica della sede di provenienza e di quella di eventuale destinazione, in modo che le valutazioni sulla (non) opportunità di spostamento del militare siano incongruenti e non facilmente riscontrabili, contestare la scadente motivazione amministrativa e proporre ricorso, anche tenendo a mente l'utile pronuncia del Tar Bari e la traccia lasciata dalla giurisprudenziale favorevole sul tema.

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Francesco Pandolfi
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Recapiti: Via Giacomo Matteotti 147, 4015 Priverno LT
Si occupa principalmente di Diritto Militare in ambito amministrativo, penale, civile e disciplinare ed è autore di numerose pubblicazioni in materia.
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(28/03/2016 - Avv.Francesco Pandolfi)
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