1. Introduzione
La società a responsabilità limitata costituisce il modello societario più utilizzato in Polonia (Sp. z o.o.). Qualora si optasse per operare sul mercato polacco attraverso questo strumento societario occorre focalizzare in particolare l'attenzione sul sistema di responsabilità degli amministratori che presenta sensibili differenze rispetto al diritto italiano. La responsabilità degli amministratori nelle S.r.l. di diritto polacco prevista dall'art. 299 paragrafo 1 del Codice delle Società Commerciali è infatti una responsabilità illimitata: i singoli amministratori rispondono solidalmente con tutti i loro beni presenti e futuri per le obbligazioni della società. A parziale tutela degli amministratori è previsto a loro favore il beneficio di escussione: il creditore deve soddisfarsi sul patrimonio della società, solo ove risultasse insoddisfatto potrebbe richiedere l'escussione dei patrimoni degli amministratori.
Molto spesso gli investitori stranieri che decidono di operare in Polonia si avvalgono di una società a responsabilità limitata di diritto polacco esercitando le funzioni di membro o presidente del consiglio di amministrazione. Tuttavia non sempre coloro che ricoprono le predette cariche sono coscienti della responsabilità che deriva dalla funzione svolta, responsabilità che può riguardare il patrimonio personale dell'amministratore o del presidente del consiglio di amministrazione. Scopo del presente lavoro è quello di illustrare i principi fondamentali della responsabilità personale degli amministratori di una srl di diritto polacco.
L'art. 299 del Codice delle Società commerciali al paragrafo 1 espressamente recita: «Nel caso in cui un'azione esecutiva contro la società risulti inefficace, i membri del consiglio di amministrazione rispondono solidalmente per le obbligazioni societarie». La responsabilità così raffigurata consiste nel fatto che gli amministratori rispondono con il loro patrimonio personale per tutte le obbligazioni societarie in maniera solidale, tutti cioè rispondono per l'adempimento delle obbligazioni nella loro interezza. La responsabilità ha anche un carattere sussidiario, cioè il creditore societario deve prima richiedere l'adempimento dell'obbligazione alla società, e solamente nel momento in cui l'esecuzione nei confronti della società risulta inefficace, può richiedere l'adempimento agli amministratori della stessa.
2. Soggetti obbligati e ambito della responsabilità
Soggetti alla responsabilità sono i membri del consiglio di amministrazione o l'amministratore unico.
Oggetto della responsabilità sono tutte le obbligazioni esistenti ed esigibili al tempo in cui la carica di amministratore viene ricoperta. Il suo ambito dunque comprende anche le obbligazioni verso l'Istituto di previdenza sociale (ZUS) e le pretese avanzate dai dipendenti. Inoltre la sentenza della Corte di Cassazione del 7.12.2006, numero III CZP 118/2006 ha riconosciuto l'estensione dell'oggetto di responsabilità anche alle spese sostenute per la procedura fallimentare, degli eventuali ritardi nei pagamenti e dei relativi interessi. L'amministratore inizia ad essere responsabile direttamente dal momento della sua nomina, rilevando l'iscrizione della relativa delibera nel Registro Nazionale Giudiziario come mera pubblicità notizia.
Sia la giurisprudenza della Corte di Cassazione che la dottrina sono concordi nell'affermare che i membri del consiglio di amministrazione sono responsabili per le obbligazioni societarie derivanti dalle azioni poste in essere nel periodo in cui ricoprivano la carica sociale a meno che non dimostrino, a tempo debito, di aver depositato l'istanza di fallimento della società o la domanda di concordato fallimentare oppure provino che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sono a loro attribuibili per colpa o, nonostante il mancato deposito, il creditore non abbia subito alcun danno (art. 299 paragrafo 2 Codice delle Società commerciali). Oggetto della responsabilità sono quindi le obbligazioni già esistenti ed esigibili al tempo in cui i vari soggetti ricoprivano le funzioni di amministratori della società, va inoltre sottolineato il fatto che la cancellazione della società dal Registro Nazionale Giudiziario (KRS – organo giudiziario che regola il regime di iscrizione e pubblicità delle società commerciali in Polonia) non costituisce motivo di esclusione della responsabilità degli amministratori societari. Inoltre gli amministratori della società sono responsabili dal momento in cui è stata adottata la delibera relativa alla loro nomina, l'iscrizione nel Registro Nazionale Giudiziario ha meramente una finalità di pubblicità notizia.
L'ambito della responsabilità così come definito dall'art. 299 del Codice delle Società commerciali risulta particolarmente ampio ed è comprensivo di tutte le obbligazioni della società che non sono state adempiute attraverso una efficace esecuzione. Come affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione del 7.12.2006, numero III CZP 118/2006, oggetto della responsabilità è anche la richiesta di rimborso dei costi processuali, nonché dei relativi interessi, derivanti dal ritardo nell'adempimento o dall'effettuazione di una esecuzione inefficace, senza che vi sia differenza tra obbligazioni derivanti da norme di diritto privato o di diritto pubblico. L'amministratore della società risponde inoltre per le obbligazioni societarie della società nei confronti dei suoi contraenti, dell'Istituto di Previdenza sociale (ZUS), delle pretese avanzate dai dipendenti.
3. Circostanze della responsabilità
Come già detto in sede introduttiva, a favore degli amministratori opera il beneficio di preventiva escussione. I creditori devono soddisfarsi prima sul patrimonio della società. L'inefficacia dell' esecuzione sul patrimonio sociale costituisce una condicio sine qua non senza la quale non può farsi valere la responsabilità degli amministratori.
Solitamente l'inefficacia viene provata con la presentazione del decreto dell'autorità giudiziaria che chiude la procedura fallimentare permanendo l'insoddisfazione del creditore. Tuttavia in presenza di una particolare evidenza dell'insolvenza irreparabile del debitore tale decreto non è necessario. Si pensi al caso in cui il patrimonio della società non sia in grado di soddisfare nemmeno i creditori privilegiati, o al caso in cui il Tribunale rigetti la domanda di fallimento ex ante per la mancanza di patrimonio societario a sostenere le spese della procedura, o ancora quando lo stesso non sia risultato soddisfare un credito fatto valere precedentemente con una normale azione esecutiva. La sentenza della Cassazione polacca del 2.10.2007 (R.G. II CSK 301/07) ha portato chiarezza alla materia stabilendo l' idoneità di qualsiasi documento atto a provare l' incapienza del patrimonio sociale ad autorizzare il creditore ad agire nei confronti degli amministratori.
Elemento essenziale ed espressamente previsto dal dettato normativo affinché gli amministratori rispondano personalmente e solidalmente delle obbligazioni societarie è l'inefficacia dell'esecuzione posta in essere nei confronti della società. In concreto ciò si traduce col fatto che, al fine di provare la predetta inefficacia, è necessario un decreto dell'ufficiale giudiziario sull'estinzione della procedura esecutiva la quale deve avere avuto ad oggetto l'intero patrimonio sociale e non solamente parte di esso. Nel caso in cui si effettua un'esecuzione inefficace sugli solamente immobili della società, essa è considerata come effettuata nell'ipotesi in cui il creditore dimostri che tali immobili costituiscano il solo patrimonio della società.
L'esecuzione nei confronti della società non è sempre necessaria: infatti nel caso in cui vi siano degli evidenti motivi dai quali si evince evidentemente che una eventuale esecuzione non porterebbe nessun risultato, l'inefficacia dell'esecuzione può essere dimostrata con altre modalità. In tal caso, ad esempio, potrebbe essere sufficiente dimostrare che il solo patrimonio della società è costituito da immobili il cui valore non supera il valore dei crediti privilegiati della società, oppure basta dimostrare che un altro creditore sociale abbia dimostrato l'inefficacia dell'esecuzione nei confronti delle società. Risulta altresì idoneo a provare l'inefficacia dell'esecuzione il rigetto della domanda di fallimento o della cessazione del procedimento con la specifica che il patrimonio del debitore non è sufficiente a coprire i costi della procedura. Una importante sentenza della Cassazione polacca del 2.10.2007 (R.G. II CSK 301/07) letteralmente stabilisce che: ^(e2809e)la disposizione di cui all'art. 299 par. 1 del Codice delle società commerciali può essere interpretata nel senso che l'inefficacia dell'esecuzione può essere provata da qualsiasi documento che confermi che la società non abbia patrimonio e pertanto autorizza il debitore a soddisfarsi con il patrimonio personale degli amministratori. Anche un decreto di cessazione della procedura di fallimento passato in giudicato può essere considerato una prova di inefficacia dell'esecuzione nell'ipotesi in cui, da questo decreto, emerge in maniera inequivoca che il creditore non ottiene la soddisfazione della propria pretesa a causa della complessiva mancanza di patrimonio della società che potrebbe essere diviso tra i creditori. La mera esecuzione non efficace nei confronti della società non costituisce tuttavia il solo presupposto necessario al fine della rivalsa nei confronti degli amministratori. Infatti l'art. 299 par. 2 Cod. Soc. Comm. prevede tre circostanze, in presenza delle quali, viene meno la responsabilità personale degli amministratori e, nello specifico se essi:
1) hanno depositato l'istanza di fallimento della società o la domanda di concordato fallimentare;
2) provino che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sono a loro attribuibili per colpa;
3) nonostante il mancato deposito il creditore non abbia subito alcun danno.
4. Esclusione della responsabilità
L'inefficacia dell'esecuzione sul patrimonio della società non costituisce la sola condizione per far valere la responsabilità degli amministratori. L'art. 299 del Codice delle Società Commerciali, infatti, recita al paragrafo 2: «Un membro del consiglio di amministrazione può liberarsi dalla responsabilità di cui al paragrafo 1 (vedi sopra) se prova che, al tempo debito, ha depositato l'istanza di fallimento o la domanda di concordato fallimentare, oppure se prova che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non è a lui attribuibile per colpa o, nonostante il mancato deposito, il creditore non ha subito alcun danno».
Sono previste dunque tre cause di esonero dalla responsabilità per il creditore:
1) Il deposito dell'istanza di fallimento o della domanda di concordato fallimentare a tempo debito. La disposizione è dettata per tutelare il principio della par condicio creditorium . Ma il concetto di tempo debito risulta essere alquanto aleatorio. La stessa giurisprudenza della Corte Suprema non è riuscita a delineare con precisione i confini dello stesso. Nella sentenza 2008-09-24 (II CSK 142/08) la Cassazione si è riferita al tempo debito come a quel momento temporale nel quale sia possibile sia il pagamento integrale dei costi della procedura, sia una soddisfazione almeno parziale dei creditori intervenuti. Si assume che l'amministratore diligente richieda il fallimento o l'apertura di un'altra procedura concorsuale quando ancora sia possibile una minima soddisfazione per i creditori sociali. Quando ed in quali termini però questa parziale soddisfazione sia sufficiente ad esonerare gli amministratori dalla responsabilità rimane, nella pratica, rimesso all'arbitrio dei giudici.
2) Il mancato deposito della istanza o della domanda di concordato preventivo non è imputabile a colpa dell' amministratore. La giurisprudenza ha ritenuto integrata questa disposizione quando l'amministratore non ha potuto esercitare le sue funzioni per malattia o per un viaggio di lavoro, ma non quando l'amministratore abbia eccepito una suddivisione interna delle responsabilità all'interno del Consiglio di Amministrazione. In quest'ultimo caso la responsabilità è rimasta solidale.
Il singolo amministratore deve sempre diligentemente svolgere il suo incarico attenendosi alle disposizioni di legge.
3) Il creditore non ha subito danno dal mancato deposito. L'amministratore deve dimostrare che anche se avesse depositato l'istanza per tempo il creditore non avrebbe subito alcun danno. Ci si trova ai limiti della probatio diabolica, essendo per il creditore nella pratica quasi impossibile dimostrare questa circostanza.
L'amministratore è sollevato dalla responsabilità personale se dimostra di aver depositato l'istanza di fallimento della società o la domanda di concordato fallimentare in tempo oppure provi che la mancanza del deposito della domanda di fallimento o della domanda di concordato fallimentare non sia a lui attribuibile per colpa o, nonostante il mancato deposito, il creditore non abbia subito alcun danno. Una delle circostanze che esclude la responsabilità dell'amministratore per le obbligazioni sociali consiste nel dimostrare che, a tempo debito, è stata depositata l'istanza di fallimento della società o la domanda di concordato fallimentare. La disposizione dell'art. 299 par. 2 Cod. Soc. Comm. purtroppo non definisce cosa esattamente si intenda per ^(e2809e)tempo debito” e pertanto tale definizione presenta delle difficoltà interpretative. Generalmente si intende con ^(e2809e)tempo debito” per il deposito dell'istanza di fallimento il tempo in cui l'organo di amministrazione della società, non essendo in grado di adempiere alle obbligazioni nei confronti di tutti i suoi debitori, provvede al deposito dell'istanza di fallimento. Attraverso il predetto deposito si salvaguardano gli interessi dei creditori della società, i quali a seguito della dichiarazione di fallimento possono contare su di una più equa soddisfazione delle pretese. Infatti depositare l'istanza per tempo significa evitare il pregiudizio derivante dal mancato rispetto della par condicio creditorum avendo l'organo amministrativo fatto da parte sua tutto il possibile con la presentazione della domanda. Tuttavia qualora la società non abbia a disposizione i fondi nemmeno per coprire le spese della procedura fallimentare, la presentazione dell'istanza di fallimento non esonera gli amministratori dalla propria responsabilità personale.
Tale orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza della corte suprema. Nella sentenza 2008-09-24 (II CSK 142/08) il giudice ha affermato che: «non può essere considerato tempo debito ai sensi dell'art. 299 § 2 del codice delle società commerciali il momento in cui il patrimonio della società non sia sufficiente nemmeno alla soddisfazione parziale dei creditori e alla copertura dei costi della procedura di fallimento, cioè quando la società sia già in bancarotta. Il tempo debito per il deposito dell'istanza è il momento in cui veramente non è possibile soddisfare tutti i creditori, ma esiste ancora un patrimonio della società idoneo almeno a soddistare i creditori nella procedura di fallimento». Essenziale è che l'istanza di fallimento sia depositata regolarmente. Il rigetto del tribunale di un'istanza per carenze formali fa si che la stessa non possa essere considerata come regolarmente depositata e pertanto non potrà essere idonea ad esimere gli amministratori dalla loro responsabilità.
Una seconda circostanza in base alla quale si può appellare l'amministratore consiste nel provare che il mancato deposito dell'istanza di fallimento o l'apertura di una procedura concorsuale non sono state poste in essere per cause a lui non imputabili. L'onere della prova della mancanza di colpa grava sull'amministratore il quale deve provare di essere esente da responsabilità. Egli dovrebbre prima di tutto provare che il proprio operato è stato conforme alla legge, non essendo questi venuto meno ai propri obblighi, o che una eventuale violazione delle proprie obbligazioni non era a lui imputabile. La mancanza di colpa è una circostanza che esclude la responsabilità nel caso in cui l'amministratori provi che obiettivamente per giustificati motivi non è stato in grado di depositare l'istanza. A titolo esemplificativo, costituisce un giustificato motivo una malattia che non rende possibile la conduzione dell'azienda oppure l'assenza giustificata, ad esempio da un viaggio di lavoro all'estero.
Non costituisce un motivo di esclusione della responsabilità il fatto che gli amministratori facciano riferimento alla suddivisione delle competenze all'interno dell'organo di amministrazione.
Ultimo presupposto previsto dall'art. 299 § 2 del codice delle società commerciali consiste nel provare che dal mancato deposito dell'istanza di fallimento o della domanda di concordato fallimentare il creditore non ha subito alcun danno. Ciò si traduce col fatto che bisogna provare in tribunale che, anche nell'ipotesi in cui si fosse depositato l'istanza di fallimento a tempo debito, il creditore non avrebbe subito alcun pregiudizio. La prova di tale circostanza, nella pratica, è di difficile attuazione.
5. Conclusioni
Prima di costituire una Srl (Sp. z o.o.) in Polonia bisogna considerare ogni possibile implicazione. La disciplina della responsabilità degli amministratori è chiaramente, per i motivi sopra esposti, uno tra i fattori che va maggiormente preso in considerazione in quanto il diritto commerciale polacco è improntato alla massima tutela del creditore. A riequilibrare la situazione in favore dell'amministratore vi è, oltre alle cause di esonero della responsabilità, la possibilità per l'amministratore che risponde con i propri beni di rivalersi successivamente su chi ha causato materialmente il danno (es. altri amministratori o dipendenti di società).
Per maggiori informazioni o in caso di necessità siamo a Vostra disposizione e reperibili ai seguenti contatti:
* * *
Avv. Alfio Mancani - Partner
Tel - fax: (+48) 22 11 93 357
E-mail: alfio.mancani@md-partners.pl
Le informazioni contenute nel presente documento sono autentiche ed aggiornate al momento della pubblicazione. In ogni caso esse non costituiscono un parere legale, il quale potrà essere fornito dai nostri legali esclusivamente su richiesta e con riferimento ad una fattispecie concreta.
* * *
