A cura dell'avv. Cristina Bassignana www.avvocatobassignana.it
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 1611/2013 ha confermato un consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui "l'Amministrazione, in sede di esame del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno, deve valutare la situazione attuale e concreta in cui si trova lo straniero al momento della conclusione del procedimento, avuto riguardo al comportamento tenuto, alla sussistenza di attività lavorativa e all'attualità o meno della pericolosità sociale nella comparazione con pregresse situazioni preclusive".
Sulla base di questo orientamento, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello di un cittadino egiziano in riforma della sentenza del TAR Lombardia (n. 00413 del 2011) che appunto in primo grado aveva rigettato il ricorso.
Ma veniamo ai fatti che hanno dato origine a questa vicenda giudiziaria che ha visto vittorioso il cittadino egiziano.
Nel 2002 il ricorrente, con altre generalità, era stato espulso dal territorio italiano e vi aveva fatto rientro dopo cinque anni con visto di lavoro subordinato rilasciato dall'Ambasciata Italiana presso il Cairo. L'egiziano ha pertanto presentato istanza per ottenere il rilascio del permesso di lavoro subordinato. L'istanza è stata rigettata dal Questore di Milano a causa della precedente espulsione.
Il cittadino egiziano ha quindi impugnato la sentenza del tar della Lombardia, che riconosceva la legittimità del provvedimento del Questore, eccependo l'omessa notifica del decreto di revoca del nulla osta e l'ottemperanza al decreto di espulsione essendo rientrato in Italia dopo cinque anni.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l'appello per i seguenti motivi.
Innanzitutto, si considera violato il diritto di difesa dell'interessato in quanto l'Amministrazione non è stata in grado di fornire la prova dell'avvenuta notifica del decreto di revoca del nulla osta emesso dal Prefetto, atto presupposto a quello del Questore; in secondo luogo, la Questura non ha fornito alcuna relazione comprovante la situazione attuale del ricorrente in ordine al comportamento tenuto, all'attività lavorativa e alla pericolosità sociale; in terzo luogo, non si è tenuto in debito conto della Direttiva CE n. 115/2008 che riduceva da 10 a 5 anni il termine per il reingresso in Italia degli stranieri destinatari di provvedimenti di espulsione.
Testo sentenza consiglio di stato n. 1611/2013
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4473 del 2011, proposto da:
[...], rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Trabattoni e Maurizio Murdaca, con domicilio eletto presso avv. Marco Proietti in Roma, via Muzio Clementi n.70;
contro
Ministero dell'Interno-Questore di Milano, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO- SEZIONE IV n. 00413/2011, resa tra le parti, concernente diniego permesso soggiorno per lavoro subordinato;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto-controricorso di costituzione in giudizio del Questore di Milano;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 marzo 2013 il Cons. Vittorio Stelo e udito l’avvocato dello Stato Santoro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Milano – Sezione IV, con sentenza semplificata n. 413 dell' 8 febbraio 2011 depositata il 10 febbraio 2011, ha rigettato, con compensazione delle spese, il ricorso proposto dal signor [...], cittadino egiziano, avverso il decreto n. 13735 del 28 maggio 2010, con cui il Questore di Milano ha rigettato l'istanza volta a ottenere il rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.
Il T.A.R. ha riconosciuto la legittimità del provvedimento questorile, adottato a seguito della revoca del nulla osta decreto flussi 2007 – rilasciato il 19 gennaio 2009 – disposta con provvedimento n. 110307 del 21 maggio 2010 dallo Sportello Unico della Prefettura di Bergamo, atteso che l'interessato era stato espulso dall’Italia con altro nominativo, nato in Israele, dal Prefetto di Crotone in data 10 ottobre 2002.
2. Il signor [...], con atto notificato il 23 maggio 2011 e depositato il 30 maggio 2011, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, che ripropone sostanzialmente i motivi dedotti in primo grado deducendo preliminarmente l'omessa notifica del citato decreto di revoca del nulla osta, non prodotto in primo grado dall'Avvocatura dello Stato.
Sostiene poi l’avvenuta ottemperanza al decreto di espulsione per essere rientrato in Italia (Milano) dopo 5 anni, il 25 giugno 2009, a seguito di visto di lavoro subordinato rilasciato dall'Ambasciata italiana del Cairo, insistendo quindi per la violazione della direttiva CE n. 115/2008, sul rimpatrio dei cittadini dei Paesi terzi irregolari, che ha ridotto il termine per il reingresso degli espulsi da 10 a 5 anni.
Soggiunge inoltre che sussiste il difetto di motivazione in merito alla prospettata sopravvenienza di nuovi elementi (attività lavorativa e corretta condotta di vita) ex articolo 5, comma 5, del D.Lgs. n. 286 del 1998.
3. Il Questore di Milano si è costituito con atto-controricorso dell'Avvocatura generale dello Stato depositato il 10 giugno 2011 ribadendo la legittimità del provvedimento del Questore di Milano e della sentenza impugnata.
4. La Sezione, con ordinanza n. 2714 del 14 giugno 2011, ha accolto l'istanza cautelare, fra l'altro nel presupposto che dovesse essere approfondita l'effettiva realizzazione del contraddittorio procedimentale, come lamentato dall'appellante.
5. La causa, all'udienza pubblica del 15 marzo 2013, è stata trattenuta in decisione.
6. L'appello è fondato e la sentenza impugnata va riformata.
In via preliminare si rileva che l'Amministrazione, come era suo onere, non ha dimostrato in atti di aver debitamente notificato il citato decreto di revoca del nulla osta emesso dal Prefetto di Bergamo, atto presupposto del provvedimento questorile contestato; tale circostanza, contrariamente a quanto sostenuto dal TAR, suffraga la asserita impossibilità per l’interessato di poter impugnare nei termini detta revoca con pregiudizio del diritto di difesa, costituzionalmente garantito, e conseguente illegittimità del decreto del Questore di Milano per difetto del presupposto.
Ciò premesso in via preliminare può soggiungersi che anche le altre doglianze sono fondate per le considerazioni che seguono.
Infatti è ormai consolidato l'orientamento, cui si è conformata la Sezione, secondo cui l'Amministrazione, in sede di esame del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, debba valutare la situazione attuale e concreta in cui lo straniero si trova al momento della conclusione del procedimento, avuto riguardo al comportamento tenuto, alla sussistenza di attività lavorativa e all'attualità o meno della pericolosità sociale nella comparazione con pregresse situazioni preclusive (cfr., fra le altre, Cons. St. - III n. 5826 e 5827/2011); nella fattispecie la Questura non ha ritenuto di fornire alcun riscontro né valutazione di sorta circa la posizione dell’interessato alla luce dell’attività lavorativa, del comportamento e dell’attualità della pericolosità.
Né in tale contesto è stata posta alcuna considerazione in merito alla direttiva CE 115/2008, che, fra l'altro, prevedeva la riduzione a 5 anni del termine massimo di 10 anni, già disposto dall'articolo 13 - commi 13 e 14 - del D.Lgs. n. 286 del 1998, per il reingresso in Italia degli stranieri destinatari di provvedimento di espulsione.
Nel caso di specie l'interessato, senza contestazioni, risulta essere stato espulso il 10 ottobre 2002 e rientrato in Italia, con regolare visto lavorativo, il 25 giugno 2009, ed è fuor di dubbio che predetta direttiva, in attesa del recepimento poi disposto con decreto legge n. 89/2011 convertito nella legge n. 129/2011,costituisse comunque riferimento sostanziale ai fini della valutazione dell'istanza di cui trattasi. A tal proposito anche la giurisprudenza ha sostenuto la disapplicazione di detto articolo 13, comma 13, per l'appunto per contrasto con quella direttiva (cfr. Cass. Penale – Sezione I n.12220 del 2 aprile 2012 ) e vari pronunciamenti di questo Consiglio di Stato si sono ormai orientati per la piena e diretta efficacia della normativa comunitaria nelle sia pur diverse fattispecie (cfr., ad esempio, Ad. Plen. n. 8/2011, Sez. III nn. 2845, 3617 e 3618/2011; v. inoltre: Corte Giustizia Europea n. C. 424 /2011).
L'Avvocatura dello Stato, peraltro, nel controricorso si è limitata a confermare apoditticamente la correttezza dell'atto impugnato e della “ordinanza” (leggasi sentenza) del T.A.R. senza addurre specifiche deduzioni alle specifiche considerazioni dell'interessato.
7. In conclusione l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, il decreto del Questore di Milano in data 28 febbraio 2010 va annullato, fermi restando gli eventuali ulteriori provvedimenti di competenza dell'Amministrazione alla luce delle argomentazioni di cui sopra.
Date la particolarità e la complessità del caso di specie, si ritiene di disporre la compensazione delle spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento impugnato in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Luigi Lodi, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
