Il provvedimento c.d. di mero ritiro si sostanzia in un provvedimento di secondo grado il cui scopo non è quello di eliminare un effetto giuridico, analogamente a quello che accade nei provvedimenti amministrativi di secondo grado, quale quello di revoca e di annullamento d’ufficio (artt. 21 quinquies e 21 nonies Legge n. 241/1990), bensì quello di porre fine a una situazione di apparenza e di divergenza tra la dimensione giuridica e quella materiale riconducibile al potere di autotutela in senso lato, vale a dire come atto vincolato scaturente dall’esigenza di non protrarre ulteriormente il disallineamento tra ius e factum.
Sulla base di questa distinzione, il T.A.R. di Milano rigettava le doglienze della società ricorrente Labor Baby S.r.l. che aveva contestato il provvedimento con il quale l’ASST Sette Laghi, in veste di stazione appaltante, disponeva la revoca in autotutela dell’intera procedura di gara dopo un’iniziale proposta di aggiudicazione in suo favore.
Il caso, in particolare, atteneva alla corretta valutazione circa la configurazione della rimozione di un atto di gara, precedente al provvedimento formale di aggiudicazione, quale espressione di un potere di autotutela, da valutarsi ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies Legge n. 241/1990 o, al contrario, di un mero atto di ritiro.
Nel caso di specie, il giudice amministrativo, chiamato a valutare la revoca della procedura ad evidenza pubblica ad opera della stazione appaltante, motivata da un’erronea previsione contenuta nel Capitolato di gara – che determinava un restringimento della concorrenza – concludeva nel senso di escludere siffatto provvedimento dal novero dei provvedimenti amministrativi di secondo grado, considerandolo, invece, atto di mero ritiro sottratto alle logiche dell’autotutela.
Introduzione
Lo scopo del presente elaborato è quello di analizzare la sentenza del T.A.R. Milano-Lombardia del 3 giugno 2025 n. 1917 con la quale, nell’ambito di una procedura aperta, quale specifica tipologia di gara d’appalto disciplinata dal Codice dei Contratti pubblici, è stata risolta la questione afferente alla distinzione che intercorre tra un provvedimento di revoca, sottoposto al regime giuridico e ai presupposti di cui alla Legge n. 241 del 1990, e un differente provvedimento di mero ritiro, sottratto alle logiche della legge sul procedimento amministrativo.
In particolare, nel primo capitolo della presente trattazione verranno esaminati i fatti di causa nell’ambito di un processo in cui veniva contestato il provvedimento con il quale l’ASST Sette Laghi, in veste di stazione appaltante, disponeva la revoca in autotutela dell’intera procedura di gara dopo un’iniziale proposta di aggiudicazione in favore della società ricorrente Labor Baby S.r.l.
Nel secondo capitolo, invece, prima di esaminare le ragioni che spingeranno il giudice amministrativo a rigettare tutte le doglianze della ricorrente, verrà esaminato il provvedimento c.d. di mero ritiro il quale si sostanzia in un provvedimento di secondo grado il cui scopo non è quello di eliminare un effetto giuridico – che, in effetti, non si è mai prodotto – analogamente a quello che accade nei provvedimenti di secondo grado, bensì quello di porre fine a una situazione di apparenza e di divergenza tra la dimensione giuridica e quella materiale riconducibile al potere in autotutela in senso lato, come atto vincolato in quanto scaturente dall’esigenza di non protrarre ulteriormente il disallineamento tra ius e factum.
CAPITOLO I
LA DIFFERENZA TRA PROVVEDIMENTO DI REVOCA E DI RITIRO DEGLI ATTI DI GARA SOTTO LA LENTE DELLA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA
Il caso sottoposto all’attenzione del T.A.R. Milano
Il caso sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo di primo grado riguarda le vicende relative alla procedura aperta[1] per l'affidamento della fornitura triennale di biberon e tettarelle monouso – in cui era stata fissata l’opzione di rinnovo di ulteriori 12 mesi nonché la previsione della proroga tecnica – indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale “Sette Laghi” (di seguito, ASST Sette Laghi), quale impresa capofila[2], che si sarebbe dovuta espletare in forma aggregata con l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale “Valle Olona” (di seguito, ASST Valle Olona), in qualità di mandante.
In particolare, veniva contestato il provvedimento con il quale l’ASST Sette Laghi disponeva la revoca in autotutela dell’intera procedura di gara dopo un’iniziale proposta di aggiudicazione in favore della ricorrente in giudizio, Labor Baby S.r.l.
I fatti di causa
Il criterio di aggiudicazione veniva fissato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. L'appalto della gara aveva a oggetto l'affidamento di 6 lotti indivisibili per una durata di 3 anni e nell’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto veniva stabilito, a pena di esclusione, che i beni oggetto di fornitura fossero conformi alle disposizioni legislative di autorizzazione alla produzione, importazione e commercializzazione nonché al possesso della marcatura CE.
La società ricorrente, sollecitando un’interpretazione autentica dell’art. 3, chiedeva alla stazione appaltante se le tettarelle e i biberon dovessero essere qualificati come dispositivi medici e se ciò rappresentasse un requisito essenziale poiché, in tal caso, ciò avrebbe costituito un effetto irragionevolmente restrittivo rispetto alla massima partecipazione alla procedura. Tuttavia, la stazione appaltante non forniva alcuna risposta.
Alla procedura aperta partecipavano Labor Baby S.r.l. e Adria Med S.r.l., quest’ultima limitatamente ai lotti nn. 2 e 5. Labor Baby S.r.l., invece, offriva in gara beni senza la marcatura CE. A seguito della valutazione dell’offerta tecnica ed economica, la graduatoria provvisoria vedeva Labor Baby S.r.l. prima classificata. Venivano, quindi, formulate le proposte di aggiudicazione in favore di questa società per i lotti nn. 1, 3, 4 e 6, e, successivamente, per i lotti nn. 2 e 5. Tuttavia, alle citate proposte non faceva seguito il provvedimento formale di aggiudicazione; pertanto, la società diffidava la stazione appaltante affinché adottasse il conseguente provvedimento di aggiudicazione proponendo, altresì, ricorso avverso il silenzio serbato dalla stazione appaltante.
Dopo essersi costituita in giudizio per resistere al ricorso, l’ASST Sette Laghi, revocava l’intera procedura di gara, notificandola alla società ricorrente motivando che l’art. 3 del Capitolato, che prevedeva come requisito essenziale la marcatura CE, avrebbe creato un involontario restringimento del mercato nei confronti degli operatori economici potenzialmente interessati a prendere parte alla procedura.
Le doglianze della società ricorrente
Con ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente Labor Baby S.r.l. impugnava la determinazione di revoca chiedendo:
l’annullamento del provvedimento;
l’accertamento dell’obbligo per la stazione appaltante di concludere la procedura di gara con l’aggiudicazione in suo favore e conseguente condanna in tal senso;
la conseguente condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale per lesione del legittimo affidamento e/o per il ritardo nel provvedere e/o derivanti dal provvedimento di revoca asseritamente illegittimo.
La domanda di annullamento risultava fondata su due censure. Con la prima, si deduceva la violazione dell'art. 21 quinquies della Legge n. 241/1990 e si contesta l’eccesso di potere, in quanto non sarebbe stato verosimile che la stazione appaltante avesse realizzato solo a distanza di un anno l’illegittimità della previsione circa la marcatura CE e, in ogni caso, ciò non avrebbe determinato un restringimento della concorrenza. Con la seconda, invece, si lamenta la violazione dei principi del corretto agere amministrativo, nella misura in cui la revoca impediva di procedere speditamente con l’affidamento della commessa.
Prime considerazioni conclusive
Come visto, la vicenda sottoposta al vaglio del T.A.R. attiene alla valutazione circa la configurazione della rimozione di un atto di gara, precedente al provvedimento formale di aggiudicazione, quale espressione di un potere di autotutela, da valutarsi ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies Legge n. 241/1990 o, al contrario, di un mero atto di ritiro. In particolare, il Tribunale è stato chiamato a valutare se la revoca di una procedura ad evidenza pubblica ad opera della stazione appaltante motivata da un’erronea previsione contenuta nel Capitolato di gara – che, come visto supra, avrebbe determinato un restringimento illegittimo della concorrenza – debba o meno considerarsi come un provvedimento amministrativo di secondo grado, con tutte le conseguenze che ne discendono.
Capitolo II
LA SOLUZIONE ADOTTATA DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO
Chiarimenti in merito alla differenza tra “revoca” e “ritiro” degli atti di gara
Venendo all’esame nel merito della domanda di annullamento, il T.A.R. ha ritenuto opportuno trattare congiuntamente le censure dei motivi aggiunti in quanto muovono entrambe dall’erroneo presupposto che l’atto adottato sia qualificabile come una revoca, ex art. 21 quinquies Legge n. 241/1990. Per risolvere la questione controversa, il giudice amministrativo, dunque, ha ritenuto necessario procedere alla corretta qualificazione dell’atto impugnato, dal momento che parte ricorrente lo ha interpretato come un provvedimento di revoca in senso tecnico, mentre la stazione appaltante si è limitata a disporre la revoca della gara senza indicare la norma attributiva del potere di ritiro.
Il T.A.R., in primo luogo, ha evidenziato che, la revoca di cui al citato art. 21 quinquies è un provvedimento amministrativo di secondo grado, che postula l’esercizio di un potere discrezionale di autotutela dell’amministrazione, per ragioni di inopportunità sopravvenuta, rispetto a un atto precedentemente emanato. Diversamente, l’annullamento, previsto dall’art. 21 nonies Legge n. 241/1990 può essere disposto, sussistendone ragioni di interesse pubblico ed entro un certo lasso temproale, nel caso di illegittimità ab origine del provvedimento di primo grado.
Viceversa, secondo il giudice amministrativo, nel caso in cui la Pubblica Amministrazione si limiti a rimuovere successivamente uno o più atti illegittimi che non siano ancora sfociati in un provvedimento finale, si è in presenza di un mero ritiro doveroso che sarebbe ben diverso rispetto ai provvedimenti discrezionali di secondo grado come la revoca e l'annullamento d'ufficio[3].
In buona sostanza, il provvedimento c.d. di mero ritiro si sostanzia in un provvedimento di secondo grado il cui scopo non è quello di eliminare un effetto giuridico – che, in effetti, non si è mai prodotto – bensì quello di porre fine a una situazione di apparenza e di divergenza tra la dimensione giuridica e quella materiale riconducibile al potere in autotutela in senso lato, come atto vincolato in quanto scaturente dall’esigenza di non protrarre ulteriormente il disallineamento tra ius e factum.
Questa categoria provvedimentale, dunque, risponde risponde a una esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, ossia quella che gli effetti materiali dell’atto inefficace debbano essere rimossi nel più breve tempo possibile da parte dell’amministrazione stessa[4].
Da questa diversa qualificazione del provvedimento come atto di mero ritiro discendono alcune considerazioni fondamentali, ossia:
l’impossibilità di subordinarlo alla previa verifica della sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale;
l’assenza di un obbligo di valutazione delle posizioni soggettive eventualmente coinvolte nella vicenda oggetto del giudizio;
la non necessarietà di un previo avviso di inizio del procedimento.
Pertanto, secondo il giudice amministrativo, se la Pubblica Amministrazione procede alla rimozione di un atto di gara precedente al provvedimento formale di aggiudicazione, tale comportamento non può essere qualificato come espressione di un classico potere di autotutela, con conseguente inapplicabilità del regime giuridico fissato dai citati artt. 21 quinquies e 21 nonies.
Diversamente, infatti, la rimozione di un atto di gara prima che intervenga un provvedimento formale di aggiudicazione, costituisce un mero atto di ritiro, la cui legittimità dipende proprio dal fatto che non vi sia stata ancora un’aggiudicazione definitiva[5].
Pertanto, ad avviso del giudice amministrativo, i principi di cui si è dato conto devono ritenersi tutti pienamente applicabili nel caso sottoposto alla sua attenzione, in cui è stata ritirata l’intera procedura di gara prima che si addivenisse all’aggiudicazione.
Da ciò discende che l’amministrazione (nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante) non era tenuta a motivare l’atto di ritiro basando la sua decisione sui requisiti richiesti dalla norma sulla revoca del provvedimento – vale a dire indicando i sopravvenuti motivi di interesse pubblico o le altre ragioni giustificative e valutando l’interesse dell’amministrazione in comparazione a quello della società ricorrente – né, del pari, era tenuta a rispettare i limiti temporali posti dalla norma sull’annullamento d’ufficio.
Peraltro, si faccia presente che il giudice amministrativo non ha mancato di evidenziare come il provvedimento di ritiro della stazione appaltante fosse stato comunque congruamente motivato con riferimento alla rilevata invalidità dell’art. 3 del Capitolato speciale d’appalto. In buona sostanza, così facendo, la stazione appaltante si è resa conto da sé che con l’articolo suddetto aveva concretamente posto un ostacolo alla concorrenza, non giustificato da alcuna ragione tecnica. Per tale motivo, quindi, ha provveduto con una rimozione doverosa di una causa di invalidità della stessa procedura di gara che non avrebbe mai dovuto svolgersi con quel contenuto. Infatti, la previsione, a pena di esclusione, contenuta nell'art. 3 del Capitolato speciale impediva la partecipazione di tutti gli operatori economici che fornivano biberon privi della marcatura CE, tra le quali peraltro la stessa società Labor S.r.l.
La decisione del giudice amministrativo
Tirando le fila delle ragioni di diritto, il giudice amministrativo, facendo applicazione dei suddetti principi, ha ritenuto opportuno rigettare la domanda della società ricorrente ribadendo che alla base della decisione della stazione appaltante di ritirare gli atti di gara non vi fosse un’esigenza di inopportunità sopravvenuta, bensì una ragione di originaria illegittimità del bando stesso. Alla stessa soluzione è pervenuto con riferimento alla domanda di risarcimento dei danni subiti a causa dell’asserito ritardo nell’aggiudicazione e per la ritenuta illegittimità del provvedimento impugnato, poiché alla società non spettava il bene della vita a cui aspirava. Da ultimo, con riferimento alla domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale occorre precisare che, secondo l’Adunanza Plenaria[6], nelle procedure di gara e in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica i doveri di correttezza e buona fede sussistono anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione; ne consegue che la responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto è configurabile quand’anche i singoli provvedimenti nei quali si articola il procedimento siano legittimi. Peraltro, una successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria[7] ha chiarito che nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici tale responsabilità, derivante dalla violazione imputabile a colpa della P.A. dei canoni di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa. Tuttavia, anche la domanda della società Labor di risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale è stata giudica infondata poiché non sussisterebbe il suo affidamento: la stessa società conosceva di non potersi vedere aggiudicata la gara ed anzi era stata proprio la ricorrente ad evidenziare, in prima battuta, l’illegittimità della procedura e, comunque, a decidere di partecipare pur non possedendo il requisito della marcatura CE previsto nel Capitolato.
Conclusioni
Il caso sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo, che ha riguardato le vicende relative a una procedura apertaper l'affidamento di una fornitura di beni, attiene alla valutazione circa la configurazione della rimozione di un atto di gara, precedente al provvedimento formale di aggiudicazione, quale espressione di un potere di autotutela o, al contrario, di un mero atto di ritiro.
Secondo il giudice amministrativo, nel caso in cui la Pubblica Amministrazione si limiti a rimuovere successivamente uno o più atti illegittimi che non siano ancora sfociati in un provvedimento finale, si è in presenza di un mero ritiro doveroso che sarebbe ben diverso rispetto ai provvedimenti discrezionali di secondo grado come la revoca e l’annullamento d'ufficio. Da ciò discende che la stazione appaltante non era tenuta a motivare l’atto di ritiro basando la sua decisione sui requisiti richiesti dalla norma sulla revoca del provvedimento – vale a dire indicando i sopravvenuti motivi di interesse pubblico o le altre ragioni giustificative e valutando l’interesse dell’amministrazione in comparazione a quello della società ricorrente – né, del pari, era tenuta a rispettare i limiti temporali posti dalla norma sull’annullamento d’ufficio.
Ciò detto, il giudice amministrativo rigettare la domanda della società ricorrente ribadendo che alla base della decisione della stazione appaltante di ritirare gli atti di gara non vi fosse un’esigenza di inopportunità sopravvenuta, bensì una ragione di originaria illegittimità del bando stesso.
Bibliografia
Gerardo G., Appalti pubblici, Giuffrè, Milano, 2024
Bullo L., I contratti di rete e le nuove frontiere del contratto. Modelli giuridici e strutture economiche a confronto, Cedam, Milano, 2017
Rassegna giurisprudenziale
Cons. Stato, Ad. Plenaria, sentenza 4 maggio 2018 n. 5
Cons. Stato, Ad. Plenaria, sentenza 29 novembre 2021
Cons. Stato, sez. III, sentenza 11 dicembre 2024 n. 10008
Cons. Stato, Sez. II, sentenza 4 febbraio 2022 n. 790
T.A.R. Milano-Lombardia, sez. II, sentenza 3 giugno 2025 n. 1917
T.A.R. Veneto, sez. II, sentenza 6 luglio 2023 n. 1003
Dott. Marco Cangelosi
[1] La definizione di procedura aperta viene fornita dall’art. 3, c. 1, lett. f), dell’Allegato I.1 al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti pubblici). La disposizione in questione inquadra le “procedure aperte” come quelle “procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta”. La disciplina di dettaglio, invece, è rimessa ai commi 2-5 dell’art. 71 del citato decreto rubricato “Procedura aperta”. In dottrina, si rimanda a Gerardo G., Appalti pubblici, Giuffrè, Milano, 2024, p. 242 e ss.
[2] Il contratto di rete d’imprese è uno strumento di collaborazione flessibile tra imprese che consente di rispondere alla competitività del mercato grazie alla condivisione di conoscenze e specializzazione tra imprese che fanno parte della rete stessa. Trattandosi di una forma di organizzazione tra imprese di natura contrattuale, ogni retista incarica un soggetto, ossia la c.d. impresa capofila, di rappresentarlo e gestire i rapporti con gli altri retisti, in applicazione delle regole del mandato. L’impresa capofila, una volta nominata, agisce per conto della rete nei rapporti con i terzi nonché nella messa in atto e nella gestione del programma oggetto del contratto. Per una dettagliata disamina del contratto di rete si rimanda a Bullo L., I contratti di rete e le nuove frontiere del contratto. Modelli giuridici e strutture economiche a confronto, Cedam, Milano, 2017, p. 3 e ss.
[3] In senso conforme, T.A.R. Veneto, sez. II, sentenza 6 luglio 2023 n. 1003, in banca dati giuridica DeJure. a mente della quale «Il provvedimento amministrativo che è sottoposto a condizione sospensiva, durante la fase di pendenza della condizione, costituisce un provvedimento inefficace e, rispetto alla rimozione di provvedimenti inefficaci, è stata elaborata la categoria del provvedimento c.d. di mero ritiro».
[4] In senso conforme, Cons. Stato, Sez. II, sentenza 4 febbraio 2022 n. 790, ivi.
[5] In tal senso, di rimanda a Cons. Stato, sez. III, sentenza 11 dicembre 2024 n. 10008, in banca dati giuridica DeJure, a mente della quale «È legittima la revoca di una gara precedentemente indetta che consegua a nuove valutazioni sulla convenienza economica dell'operazione da parte dell'Amministrazione, specie se derivanti dalla decisione di organizzare il servizio in modo differente, e in particolare laddove ancora non vi sia stata un'aggiudicazione definitiva».
[6] Il riferimento è al Cons. Stato, Ad. Plenaria, sentenza 4 maggio 2018 n. 5, in banca dati giuridica DeJure a mente della quale il privato che intenda far valere la responsabilità della P.A. deve provare: la propria buona fede soggettiva, intesa come affidamento incolpevole circa l'esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere attività economicamente onerose; la lesione dell'affidamento incolpevole per una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà e soggettivamente imputabile all'amministrazione in termini di colpa o dolo; il danno-evento, ossia la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale, il danno-conseguenza, ossia le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate e il rapporto di causalità fra tali danni e il comportamento scorretto.
[7] Il riferimento è al Cons. Stato, Ad. Plenaria, sentenza 29 novembre 2021 n. 21, ivi.