Il consenso informato

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La tutela costituzionale del diritto alla salute


Il bene della salute è un diritto fondamentale costituzionalmente tutelato ex art. 32 costituzione. Il secondo comma dell'articolo in questione riporta che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Di conseguenza, essendo escluso dal nostro ordinamento ogni forma di obbligatorietà nel subire trattamenti sanitari – ad esclusione dei TSO, trattamenti sanitari obbligatori, previsti per legge e riservati a determinati soggetti affetti da particolari handicap – al fine di poter legittimamente agire sul fisico e sulla psiche di un paziente occorre che il medico si procuri il suo previo consenso. Consenso che deve essere prestato sulla base di informazioni chiare e trasparenti, facilmente comprensibili dall'interlocutore, il quale deve poter acconsentire o negare un determinato trattamento, sia esso un intervento specifico o una terapia. Il paziente deve essere correttamente informato sia circa gli effetti benefici che effettuare una terapia o eseguire un intervento chirurgico possono comportare, ma anche e soprattutto dei rischi che tale intervento porta alla propria salute: la possibilità di peggiorare la propria situazione clinica, di incorrere in diverse patologie, nonché la corretta informazione circa i prevedibili sviluppi che la patologia seguirà nel tempo.


Il requisito dell'attualità del consenso informato


Oltre a dover essere prestato in maniera chiara, precisa e univoca – non suscettibile cioè di interpretazioni, e dunque di potenziali manipolazioni da parte di terzi - ulteriore requisito del consenso è la sua attualità. Nel caso vi siano variazioni delle circostanze di fatto (se, ad esempio, lo svilupparsi imprevisto di una malattia renda necessario repentino intervento chirurgico) il medico è obbligato a rendere nuovamente edotto il paziente ed a riceverne nuovamente il consenso. Il paziente è sempre libero di modificare la propria volontà iniziale, concedendo ove negata, variando o revocando in toto il consenso informato originariamente prestato.


Può accadere che il paziente sia impossibilitato a riferire le proprie volontà in merito a cure determinate poiché, ad esempio, si trova in stato di incoscienza o sia in ogni caso impossibilitato a comunicare inequivocabilmente il proprio volere. In questi casi la legge individua il soggetto legittimato (normalmente il coniuge, ascendenti o discendenti diretti, rappresentante legale previamente identificato ove presente) ad assumere la decisione. Si dovrà anche tener conto di eventuali volontà scritte preconfezionate dal paziente, espresse in un momento in cui lo stesso era pienamente capace di intendere e di volere, volontà che devono pur sempre conservare il carattere dell'attualità. Inoltre, in determinati casi, il consenso informato ove mancante può essere giustificato dallo stato di necessità. Particolare, in tal senso, è il caso di un testimone di geova al quale, nonostante la religione di appartenenza lo impedisse, sono state effettuate d'urgenza trasfusioni di sangue poiché, tra i due interessi (il rispetto della volontà del paziente e il pericolo di vita) è stato ritenuto prevalente quello alla vita ed alla sopravvivenza. In casi limite come questo, in caso di controversia, il giudice dovrò valutare precisamente ogni circostanza del caso.


Se il diritto alla salute contempla infatti un aspetto positivo – l'obbligo per il medico di adoperarsi affinchè sia messa in pratica la conoscenza scientifica storicamente nota al fine di neutralizzare gli effetti dannosi della malattia – è però anche vero che possiede per così dire il “rovescio della medaglia”: il diritto negativo a rifiutare le cure. Il medico che operi in assenza di consenso informato che abbia altresì il carattere dell'attualità, incorre in severe sanzioni penali e civili che possono anche sfociare nell'accusa di omicidio preterintenzionale.


Problematiche legate all'interruzione delle cure


Si discute che rientri nel concetto di terapia l'alimentazione a mezzo di sondino naso gastrico. Nel caso di terapia, infatti, il paziente è libero in ogni momento di revocare l'eventuale consenso informato inizialmente prestato, con l'effetto di interrompere il trattamento a cui si è sottoposto (ove il trattamento sia salvavita, tale decisione condurrà inevitabilmente alla morte). Tale qualificazione giuridica è risultata determinante, ad esempio, nella soluzione del caso Englaro, donna ridotta da un incidente allo stato vegetativo permanente, il cui padre ha ottenuto dalla Giustizia italiana di poter interrompere l'alimentazione artificiale, provocandone la morte. Il caso Englaro ha fomentato l'aspro dibattito in merito all'ammissibilità giuridica, in Italia, di forme di eutanasia, che consiste, all'opposto, nel provocare volontariamente la morte in un soggetto mediante la somministrazione di farmaci mortali. 

Per sussistere violazione dell'obbligo di consenso informato occorrono determinati presupposti. "La violazione della tutela del diritto alla salute per omessa prestazione del consenso informato postula la sussistenza di un preciso collegamento causale tra la lesione della salute e la colposa condotta del medico nell'esecuzione della prestazione terapeutica, inesattamente adempiuta, ed inoltre richiede necessariamente l'accertamento e la prova – il relativo onere compete al danneggiato – che l'adempimento da parte del medico dei suoi doveri informativi avrebbe con certezza prodotto l'effetto della non esecuzione dell'intervento chirurgico dal quale lo stato patologico è poi derivato”. (Cass. Civ., sent. 25764/2013). 


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