Il "nuovo" istituto dell'affidamento condiviso

   
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Indice della guida sull'affidamento dei figli:
  1. L'Affidamento dei figli
  2. Evoluzione normativa dell'affidamento
  3. L'affidamento condiviso
  4. Bigenitorialità ed esercizio della potestà
  5. Diritto di visita e residenza del minore
  6. Aspetti patrimoniali e assegnazione della casa familiare
  7. Accordi tra genitori e mediazione familiare
  8. L'affidamento di figli maggiorenni
  9. Violazioni dei diritti e tutela giudiziaria
  10. Conclusioni
  11. [La legge sull' affidamento condiviso]
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L'affidamento condiviso


La principale novità introdotta dalla legge n. 54/2006 è il completo ribaltamento del rapporto regola/eccezione in materia di affidamento: l’affido prima definito “congiunto”, da mera opzione, peraltro scarsamente adottata in concreto, come abbiamo poc’anzi visto, è divenuta la regola, al punto che è necessaria una specifica motivazione, da riportare nel provvedimento giurisdizionale, per stabilire l’affidamento esclusivo.


Per evidenziare ancor meglio tale radicale inversione di tendenza, il legislatore ha perfino “ribattezzato” l’istituto con l’aggettivo “condiviso”. In definitiva, mentre prima la tendenza era quella di abbandonare le altre due opzioni, quella dell’affidamento congiunto e quella dell’affidamento “alternato” (scelta, quest’ultima, ancor più scarsamente praticata per le immaginabili ripercussioni negative sia dal punto di vista psicologico che pratico), per procedere all’affidamento esclusivo (di regola alla madre), il nuovo art. 155 del codice civile impone al giudice di valutare “prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori”, in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a “mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi”.


Dopo aver ribadito il principio dell’assoluta preminenza dell’interesse morale e materiale dei figli, la legge, a mezzo dell'art. 155 codice civile, affida al giudice il compito di determinare “i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli”. Il potere del giudice risulta oggi molto forte ed invasivo, non più limitato alla determinazione del solo diritto di visita. Ne è esempio tangibile quello di fissare la residenza del minore. Tale potere trova tuttavia un limite, rappresentato dall'obbligo giudiziale di letteralmente “prendere atto” degli accordi intervenuti tra i genitori. Espressione sicuramente più incisiva rispetto al precedente dettato legislativo (che imponeva al giudice di “tener conto”). Ciò sia nel caso di affidamento congiunto che in caso di affidamento esclusivo (ipotesi quest’ultima da ritenersi praticabile oggi solo per i casi di provata incapacità di uno dei due ad assolvere, al momento della pronuncia, i compiti connessi) per i quali è fissata la regola della tendenziale sovranità degli accordi dei genitori, a meno che l’organo giudicante non rilevi un contrasto con l’interesse della prole.


L'espressione “prendere atto”, utilizzata dal legislatore della riforma, sembra trasformare così una facoltà del giudice in una vera e propria ratifica degli accordi già stipulati dai genitori; ratifica che potrà essere concessa solo laddove gli accordi non violino ingiustificatamente il principio di bigenitorialità, sentiti, ove possibile, i figli.


Al fine di sollecitare il più possibile il raggiungimento di soluzioni condivise, il magistrato può perfino sospendere l’adozione di provvedimenti provvisori per dar modo ai coniugi (o ex-coniugi o, anche ex-conviventi more uxorio, dato che l’art. 4 della legge n. 54/2006 estende il campo di applicazione anche ai procedimenti che riguardino “figli di genitori non coniugati”) di rivolgersi ad esperti, valorizzando, così, lo strumento della mediazione familiare. Oltre ad essere enfatizzata la volontà dei genitori, un ruolo assai più decisivo è garantito, altresì, ai figli, specie se ultradodicenni o, comunque, in grado di discernere: il giudice, difatti, è tenuto ad ascoltare quest’ultimi prima dell’adozione di provvedimenti che li riguardino.


Nonostante il risvolto negativo del prolungamento dei tempi giudiziari in un rito che, al contrario, dovrebbe essere caratterizzato, ancor più degli altri, dalla celerità (anche per evitare il protrarsi di situazioni “sospese” che nuocciono alla serenità dei figli), non si può che accogliere con speranza queste norme che premiano la maturità di genitori e figli nell’esprimere con chiarezza e civiltà le proprie intenzioni e lo sforzo di addivenire a soluzioni che trovino l’accordo di tutto coloro che sono i veri protagonisti della vicenda giudiziaria e, soprattutto, della vita quotidiana che li aspetta fuori dall’aula del tribunale.


L’accordo tra i genitori può essere raggiunto e formalizzato da essi in modo autonomo o con l’ausilio di organi di mediazione familiare necessariamente accreditati, come sottolinea il nuovo 709 bis del codice procedura civile, che ora intervengono in via preventiva e non più in corso di causa. Già nella prima udienza presidenziale, il magistrato si limita, tendenzialmente, a “prendere atto” del cd. “progetto di affidamento condiviso”, che va allegato al ricorso per separazione. Al fine di assicurare il più possibile la tutela degli interessi del figlio in ogni momento della sua vita, non solo è prevista la possibilità che un genitore presenti opposizione rispetto alla decisione del giudice di affidarlo in via esclusiva all’altro ovvero congiuntamente ad entrambi, ma può anche chiedere, in ogni tempo, la revisione di qualunque decisione che riguardi, più in generale, “l'attribuzione dell'esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo” (cfr. art. 155-ter c.c., introdotto dalla legge n. 54/2006).


Al fine di scongiurare tentativi di esperire azioni giudiziarie prive di fondamento, l’ultimo comma dell’art. 155-bis prevede che qualora la domanda risulti manifestamente infondata, il giudice può valutare negativamente il comportamento del genitore istante, sia ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell'interesse dei figli, sia ai fini dell’eventuale condanna al risarcimento dei danni per lite temeraria, ai sensi dell'articolo 96 del codice di procedura civile.



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