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L'affidamento condiviso dei figli

Cosa è e come è disciplinata tale modalità di esercizio della responsabilità genitoriale

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L'affidamento dei figli

Cosa è l'affidamento condiviso

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L'affidamento condiviso è la regola che disciplina l'affidamento dei figli a seguito della cessazione della relazione affettiva e quindi della convivenza tra i genitori. In altre parole, quando si parla di affidamento condiviso ci si riferisce alla modalità che in generale orienta l'esercizio della responsabilità genitoriale da parte di ciascun genitore.

L'affidamento condiviso dei figli. In cosa consiste

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Più nel dettaglio, l'istituto dell'affidamento condiviso è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la legge n. 54 del 2006 al fine di dettare nuove regole per l'esercizio di quella che oggi viene definita la responsabilità genitoriale introducendo nel nostro ordinamento il cd. "principio della bigenitorialità". Con l'affidamento condiviso entrambi i genitori esercitano congiuntamente e separatamente la responsabilità genitoriale e debbono prendere, di comune accordo, tutte le decisioni di maggiore interesse per i figli, come quelle relative alla scuola, alla salute e alle scelte educative.

La principale novità introdotta dalla legge n. 54/2006 è il completo ribaltamento del rapporto regola/eccezione in materia di affidamento: l'affido prima definito "congiunto", da mera opzione, peraltro scarsamente adottata in concreto, è divenuta la regola, al punto che è oggi necessaria una specifica motivazione, da riportare nel provvedimento giurisdizionale, per stabilire l'affidamento esclusivo. Tale radicale inversione di tendenza si riscontra nella circostanza che l'affidamento congiunto, con la predetta legge, ha lasciato ufficialmente lo spazio a un nuovo istituto: quello dell'affido "condiviso".

In definitiva, mentre prima la tendenza era quella di abbandonare le altre due opzioni, quella dell'affidamento congiunto e quella dell'affidamento paritetico, per procedere all'affidamento esclusivo, l'art. 337-ter del codice civile impone oggi al giudice di valutare "prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori", in modo da realizzare al meglio il diritto della prole a "mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi".

Il collocamento del minore

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Disporre l'affidamento condiviso, se da un lato consente di esercitare insieme la responsabilità genitoriale, dall'altro lascia aperta la questione della residenza del minore. Nella maggior parte dei casi, i figli vengono materialmente collocati presso la madre a cui, in genere, viene anche assegnata la casa familiare. Questa "preferenza" per la madre deriva dal fatto che il suo ruolo viene considerato centrale e maggiormente adatto all'educazione dei figli.

In ogni caso, a differenza di quanto accadeva in passato, oggi con l'affidamento condiviso si vuole garantire ai figli il diritto a mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Per questo quando il giudice decide sulla residenza dei figli, determina anche tempi e modalità per garantire la presenza dei figli presso il genitore non collocatario.

Le linee guida dei tribunali

Sulla questione della residenza del minore e del suo collocamento prevalente, negli ultimi tempi alcuni tribunali stanno assumendo delle posizioni rivoluzionarie rispetto alla prassi, con le quali l'affidamento condiviso viene interpretato nel senso di escludere il collocamento prevalente del figlio.

A formalizzare per primo tale orientamento è stato il Tribunale di Brindisi, che nelle linee guida per la sezione famiglia diffuse a inizio 2017 ha decretato la necessità di un coinvolgimento quotidiano sia della mamma che del papà nella crescita e nell'educazione dei figli. A tal fine si è previsto, quindi, che la residenza dei minori assume una rilevanza meramente anagrafica e che gli stessi devono essere domiciliati presso entrambi i genitori, con pari possibilità di frequentarli e senza un'imposizione definita a priori dei tempi da trascorrere con ciascuno.

L'addio al collocamento prevalente decretato dal Tribunale di Brindisi si riflette, peraltro, su diversi altri aspetti, tra i quali quelli inerenti l'assegnazione della casa familiare che, vista la frequentazione equilibrata dei minori con tutti e due i genitori, resta al proprietario senza alcuna possibilità di contestazione in argomento.

Leggi: "Affido condiviso: addio al collocamento prevalente"

L'ascolto dei minori

Con espresso riferimento all'affidamento dei minori, il codice civile prevede che i figli devono essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano, quindi, ovviamente, anche quando si discuta del loro affidamento.

Tale previsione è contenuta nell'articolo 315-bis, inserito dalla legge n. 219/2012 e con il quale viene riconosciuta una maggior centralità al ruolo rivestito dai minori nei processi.

L'esistenza del diritto all'ascolto del minore è ribadita dall'articolo 366-bis, introdotto dal decreto legislativo n. 54/2013, il cui primo comma così dispone: "Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell'ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l'ascolto è in contrasto con l'interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all'adempimento dandone atto con provvedimento motivato".

La norma prosegue precisando che è il giudice che conduce l'ascolto, anche con l'aiuto di esperti o altri ausiliari mentre la partecipazione di genitori, difensori delle parti, curatore speciale del minore e P.M. è possibile solo previa autorizzazione del giudice.

L'affidamento condiviso e gli assegni familiari

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Quando viene disposto l'affidamento condiviso, entrambi i genitori hanno diritto a richiedere gli assegni familiari, con la conseguenza che diviene indispensabile un accordo tra gli stessi sul punto. Se questo manca, tuttavia, a prevalere è il diritto del genitore collocatario. Peraltro, al genitore collocatario può essere corrisposto l'assegno familiare anche nel caso in cui egli non sia titolare di un autonomo diritto a richiedere tale prestazione (in quanto non lavoratore né titolare di pensione): se tale ipotesi si verifica, l'assegno viene corrisposto sulla base della posizione tutelata dell'altro coniuge.

Opposizione all'affidamento condiviso e affidamento esclusivo

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Secondo quanto dispone l'art. 337-quater "Il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore."

Viene per questo riconosciuta a ciascun genitore la possibilità di opporsi all'affidamento condiviso e di richiedere l'affidamento esclusivo.

Al fine di scongiurare il rischio che vengano esperite azioni giudiziarie prive di fondamento, l'art. 337-bis del codice civile prevede però che, qualora la domanda risulti manifestamente infondata, il giudice può valutare negativamente il comportamento del genitore istante, ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell'interesse dei figli.

In caso di affidamento esclusivo, il genitore affidatario esercita la responsabilità genitoriale sui figli attenendosi alle condizioni determinate dal giudice. Ma, salvo diversa disposizione, restano ad entrambi i genitori le decisioni di maggiore interesse per i figli.

Attenzione però: anche laddove sia disposto l'affidamento esclusivo in capo a un genitore, il ruolo dell'altro non viene meno ma quest'ultimo conserva comunque il diritto ed anche il dovere di vigilare sulla istruzione dei figli e sulla loro educazione. Può persino ricorrere al giudice se ritiene che siano state assunte decisioni sui figli "pregiudizievoli al loro interesse".

Revisione delle disposizioni sull'affidamento dei figli

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Più in generale va precisato che in ogni caso, qualunque sia stata la forma delle decisioni sull'affidamento dei figli, i genitori hanno sempre diritto di chiedere la revisione delle relative disposizioni nel caso in cui si modifichino le situazioni che le hanno determinate in un senso oppure in un altro.

I poteri del giudice e limiti decisionali

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Dopo aver ribadito il principio dell'assoluta preminenza dell'interesse morale e materiale dei figli, la legge sull'affidamento condiviso, affida al giudice il compito di determinare "i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli".

Il potere del giudice in argomento, quindi, risulta oggi molto forte e non è più limitato alla determinazione del solo diritto di visita. Esso, tuttavia, trova un limite importante nell'obbligo giudiziale di "prendere atto" degli accordi intervenuti tra i genitori.

Il dovere di "prendere atto" degli accordi dei genitori, viene in ogni caso meno se l'organo giudicante rileva un contrasto con l'interesse dei figli.

Giurisprudenza

Di seguito si riportano alcune massime recenti in materia di affidamento condiviso.

"L'affido alternato, tradizionalmente previsto come possibile dal diritto di famiglia italiano, è rimasta una soluzione educativa di limitate applicazioni, essendo stato ripetutamente affermato che esso assicura buoni risultati quando vi è un accordo tra i genitori e tutti i soggetti coinvolti, anche il figlio, condividono la soluzione" (Cass. n. 4060/2017).

"L'affidamento condiviso dei figli minori ad entrambi i genitori (che non esclude che essi siano collocati presso uno di essi con previsione di uno specifico regime di visita con l'altro) costituisce il regime ordinario di affidamento, che non è impedito dall'esistenza di una conflittualità tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti di separazione, tranne quando tale regime sia pregiudizievole per l'interesse dei figli, alterando e ponendo in serio pericolo il loro equilibrio e sviluppo psico-fisico" (Cass. n. 27/2017).

"In regime di affidamento condiviso la responsabilità genitoriale è esercitata da entrambi i genitori e che le decisioni di maggiore interesse per i figli relative, all'istruzione, educazione, salute e alla scelta della residenza abituale devono essere assunte di comune accordo, tenendo conto della capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli; in caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice.

La decisione relativa al regime alimentare del figlio minore deve indubbiamente essere considerata di maggiore interesse, inerendo la salute del figlio" (Trib. Roma 19/10/2016).

"In tema di affidamento di figli minori, qualora un genitore denunci comportamenti dell'altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sè, indicati come significativi di una PAS (sindrome di alienazione parentale), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità in fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l'altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena" (Cass. n. 6919/2016).

Articoli e sentenze in materia di affidamento condiviso

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» Affido condiviso: anche il tribunale di Salerno dice addio al genitore collocatario - Marino Maglietta - 08/04/17
» Affido materialmente condiviso: Sisf, la soluzione più equilibrata per i figli - Redazione - 29/03/17
» Affido condiviso: Aiaf, il giudice "non può imporre un modello unico di famiglia separata" - Marina Crisafi - 13/03/17
» Affido condiviso: addio al collocamento prevalente - Valeria Zeppilli - 08/03/17
» Fido: scatta l'affido condiviso anche tra gli ex conviventi - Lucia Izzo - 08/11/16
» Affido condiviso: cambia il mantenimento se cambia il domicilio - Valeria Zeppilli - 26/04/16
» Affido condiviso: giusta la frequenza graduale con il padre - Valeria Zeppilli - 05/02/16
» Va ammonito il padre che comunica con l'ex solo tramite i figli, ma non perde l'affido condiviso - Lucia Izzo - 11/12/15
» Affido condiviso: va evitata la collocazione troppo frazionata del minore - Valeria Zeppilli - 16/11/15
» Tutta la raccolta di articoli in materia di affidamento condiviso

Aggiornamento: Aprile 2017

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