Il contratto preliminare

Il preliminare è quel tipo di contratto attraverso il quale le parti si obbligano a stipularne uno futuro.
sentenza toga

di Raffaella Diviccaro - 

Cos'è il contratto preliminare

Il preliminare è quel tipo di contratto attraverso il quale le parti si obbligano a stipularne uno futuro. Il termine "preliminare" viene utilizzato proprio perché prelude alla stipula di un successivo contratto definitivo, il cui contenuto è già fissato dallo stesso preliminare.

Dal contratto preliminare discende, quindi, l'obbligo di prestare il consenso per la conclusione di un successivo contratto i cui effetti tipici verranno in vita solo se e quando tale contratto definitivo sarà stipulato. 


L'accordo delle parti

Il consenso delle parti che dà vita al preliminare è regolato dagli artt. 1326 e ss. c.c. Ai fini dell'individuazione della natura del contratto, a rilevare è proprio il contenuto dell'accordo, ovvero l'intento comune dei contraenti in rapporto alla funzione economico-sociale (causa del contratto). 


L'oggetto

Adoperato nella pratica per vincolare le parti alla stipula di un contratto ad effetti reali, il preliminare può avere ad oggetto qualunque tipologia di contratto. Il termine di riferimento è il più vario e non sono ravvisabili limitazioni. Tuttavia, secondo la dottrina e la giurisprudenza, un limite si rinviene nella donazione, poiché atto di liberalità caratterizzato da spontaneità non compatibile quindi con il vincolo preliminare. Infatti, se la donazione è stipulata in esecuzione di un precedente vincolo obbligatorio, non potrebbe più parlarsi di liberalità ma piuttosto di doverosità. In senso opposto parrebbe la ratio dell'art. 769 c.c. che disciplina la c.d. "donazione obbligatoria" attraverso la quale il donante assume un'obbligazione nei confronti del donatario. In tal modo, peraltro, l'atto donativo finirebbe per identificarsi con il contratto preliminare e non con quello definitivo. Ed in realtà il c.d. "contratto preliminare di donazione della proprietà" altro non sarebbe se non una donazione obbligatoria di dare, da concludersi con pubblico atto e pagamento solvendi causa nelle forme ordinarie.


Termine e condizione

La mancanza di un termine per la stipula del definitivo non invalida il preliminare poiché non rientra tra i requisiti essenziali. Tuttavia, le parti che hanno interesse all'apposizione di un termine di adempimento, possono rivolgersi al giudice ex art. 1183 c.c. per la fissazione dello stesso sul contratto preliminare, oppure potranno ottenere il definitivo nell'ordinario periodo di prescrizione, a far data dalla stipula del preliminare. Analogamente, il preliminare può essere soggetto a condizione. Ove apposta, la condizione riguarda l'efficacia del preliminare tra le parti che si impegnano a concludere il definitivo solo nel caso in cui si verifichi una determinata fattispecie. 


La forma del contratto preliminare

L'art 1351 c.c. prevede che il contratto preliminare è nullo se non ha la stessa forma che la legge prescrive per quello definitivo (rectius forma per relationem). Si discute, in dottrina e in giurisprudenza, se questa regola sia limitata alla forma ad substantiam o se debba estendersi anche a quella ad probationem. La tesi negativa appare preferibile in ossequio al principio della tendenziale libertà di forma e dei mezzi di prova sancita dal nostro ordinamento. 


Gli effetti che derivano dalla stipula del preliminare

Dal preliminare deriva l'obbligo di prestare il consenso per la conclusione del definitivo. Può accadere, tuttavia, che le parti non si limitino a tale obbligo, ma prevedano un'esecuzione anticipata del contratto definitivo. Si tratta del c.d. "preliminare ad effetti anticipati", dove da un lato il promittente venditore beneficia del prezzo versato dal promissario acquirente senza privarsi della proprietà; dall'altro, l'acquirente ottiene il godimento del bene potendo procedere con pagamenti dilazionati del prezzo pattuito. 


L'inadempimento del preliminare

Nel caso in cui una delle due parti del preliminare si rifiuti di stipulare il definitivo, l'altra parte può invocare l'art. 2932 c.c. rubricato "Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto" che concede alla parte adempiente la possibilità di ottenere una sentenza che produca gli stessi effetti del contratto non concluso. Secondo la tesi di Montesano si ritiene che il preliminare sarebbe di per sé idoneo a produrre gli effetti finali, svolgendo il definitivo solo una funzione riproduttiva a carattere documentale, condizione per la piena efficacia del preliminare stesso, cosicché la sentenza ex art 2932 c.c. avrebbe solo la funzione di porre nel nulla tale condizione permettendo al preliminare di produrre gli effetti finali suoi propri. Tanto vale allora risolvere il preliminare piuttosto che gli effetti della sentenza, atteso oltre tutto che il risarcimento del danno è lo stesso. 

Se la parte, che non è inadempiente, non è interessata all'azione per l'esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto, potrà pur sempre agire per la risoluzione del contratto e per il risarcimento danni da inadempimento. In tal caso si può fare riferimento all'articolo 1453  del codice civile che dispone: "Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione."

Anche nell'ipotesi di un contratto preliminare,  in caso di inadempimento, si può parlare di responsabilità contrattuale che dà diritto all'altro contraente  di richiedere il risarcimento danni.

Le garanzie - la caparra confirmatoria

A disposizione delle parti, il codice civile mette anche la caparra confirmatoria, disciplinata dall'art. 1385 c.c., secondo la quale se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto trattenendo la somma ricevuta a titolo di caparra; viceversa se inadempiente è la parte che l'ha ricevuta l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. Altra forma di garanzia è la caparra penitenziale, ex art. 1386 c.c., che ha la funzione di corrispettivo del recesso. In tal caso, la parte recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto. 

Vizi del contratto e nullità

Il regime dei vizi del preliminare è quello ordinario ma qualche problema sorge nei rapporti col contratto definitivo. In linea di principio, si ritiene che il preliminare fornisca elementi per identificare la natura e l'oggetto del definitivo, analogamente alle trattative contrattuali, ma anche per la ricerca della ratio dei singoli accordi e dunque ai fini dell'interpretazione degli interessi scaturenti dal definitivo. Tuttavia è dubbio che tale funzione possa essere svolta da un contratto preliminare invalido. È importante allora chiarire se tale invalidità possa ritenersi superata nel caso in cui il definitivo nasca di per sé validamente. La risposta al quesito passa attraverso la ricostruzione della natura giuridica dei due contratti e del loro nesso: se la giustificazione causale del contratto definitivo va ravvisata avuto riguardo alla produzione dei propri effetti tipici, ovvero alla causa interna, è evidente che, da un lato, si sarà in presenza di una fattispecie negoziale, dall'altro e di conseguenza, si affermerà la totale irrilevanza dei vizi del preliminare qualora il definitivo sia di per sé validamente concluso. Se, viceversa, il definitivo trova la propria causa nell'adempimento dell'obbligo a contrarre, ovvero in una causa esterna, non si sarà di fronte ad una fattispecie negoziale ma ad un atto dovuto. Pertanto, il definitivo sarà sempre caratterizzato da una causa solvendi, di modo che l'eventuale invalidità del preliminare pur facendo venire meno la causa dello spostamento patrimoniale attuato con il contratto definitivo, legittimerà la ripetizione di quanto dato, perché indebito.

Vedi ora:  Il Fac-simile di un contratto preliminare di compravendita (in calce alla guida sulla a scrittura privata in generale) 


(13/01/2014 - Raffaella Diviccaro)
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