di Marco Sicolo —
Il legislatore italiano ha recepito l'istituto dell'astreinte dall'ordinamento francese, per superare i limiti applicativi del rimedio dell'azione di adempimento a fronte di talune tipologie di obbligazioni insuscettibili di coercizione diretta. Trattasi, in particolare, delle obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni di fare infungibile o di non fare, rispetto alle quali il giudice non può sostituirsi al debitore inadempiente.
Cos'è l'astreinte
L'astreinte, o penalità di mora, è un istituto tradizionale dell'ordinamento giuridico francese, che oggi trova posto anche nel diritto italiano, essendo previsto e regolato dall'art. 614 bis del codice di procedura civile. Introdotto con la riforma del processo civile del 2009, l'art. 614 bis è stato successivamente modificato nel 2015 ed oggi prevede che l'istituto dell'astreinte si applichi con riferimento alle obbligazioni di fare infungibili, di non facere e anche alle ipotesi di inadempimento degli obblighi di consegna e rilascio.
Tecnicamente, l'astreinte rappresenta una misura di coercizione indiretta, cioè uno strumento di pressione ai danni del debitore inadempiente in tutti i casi in cui sia condannato ad una prestazione diversa dal pagamento di una somma in denaro.
In concreto, l'astreinte consiste in una sorta di penale, di importo determinato dal giudice, che il debitore condannato all'adempimento dovrà pagare in caso di inosservanza o anche semplice ritardo nell'adempimento.
L'astreinte viene, quindi, inquadrata nella categoria delle pene private negoziali: risulta ispirata alla logica dissuasiva-sanzionatoria (e non riparativo-risarcitoria), in quanto prescinde dalla presenza di un danno. Da ciò consegue l'impossibilità di defalcare l'ammontare della sanzione dalla somma versata a titolo di risarcimento.
Come si richiede la penalità di mora
L'articolo in esame disciplina nel dettaglio l'istituto, disponendo che l'astreinte può essere concessa dal giudice solo su richiesta di parte, e sempre che il provvedimento non risulti manifestamente iniquo nel caso concreto.
Si tratta pertanto di una richiesta accessoria che il creditore deve formulare nello stesso atto iniziale del procedimento in cui richiede, in via principale, l'adempimento di un obbligo di fare infungibile, di non fare, di consegnare o di rilasciare un bene.
Per espressa disposizione legislativa, l'istituto non è applicabile alle controversie di lavoro subordinato, sia pubblico che privato.
Astreinte come titolo esecutivo
Il compito del giudice, a fronte di tale richiesta, è dunque quello di fissare una somma di denaro che il debitore (condannato in via principale all'adempimento) dovrà versare ogni qual volta violi l'osservanza dell'obbligo di adempimento cui è stato condannato in via principale.
Il tratto saliente di questo istituto è rappresentato dal fatto che il provvedimento costituisce titolo esecutivo.
Ciò significa che, al semplice verificarsi dell'inadempimento o del ritardo nell'adempimento, il creditore potrà immediatamente iniziare un'azione esecutiva ai danni del debitore, notificandogli un atto di precetto, senza necessità di ottenere previamente alcun altro provvedimento giudiziario che accerti l'effettiva sussistenza dell'inadempimento o del ritardo.
Toccherà, eventualmente, al debitore dimostrare l'avvenuto adempimento attraverso l'opposizione all'esecuzione (cfr. Trib. Piacenza 2 gennaio 2020).
In tema di astreintes, inoltre, la giurisprudenza ha rilevato l'applicabilità dell'istituto anche con riferimento a provvedimenti principali di condanna adottati in via cautelare: "deve ritenersi ammissibile l'applicazione del meccanismo dell'art. 614-bis c.p.c. anche nell'ambito dei procedimenti cautelari, trattandosi di disciplina prevedente in via generale mezzi di coercizione indiretta accessori a provvedimenti giudiziali aventi ad oggetto la condanna ad obblighi di fare e, dunque, applicabile anche nel caso di ordini di fare adottati ex art.700 c.p.c. e, come tali, suscettibili di effetti anticipatori della condanna, senza che ne sia richiesto il consolidamento a mezzo della introduzione di giudizio di merito" (Trib. Milano 39016/2020).
Criteri per la fissazione della somma da pagare
Particolari limiti sono imposti al giudice con riguardo alla determinazione della somma da pagare in caso di inosservanza della condanna principale.
Infatti, quando fissa tale somma egli dovrà avere riguardo a diversi parametri, come:
- il valore della causa;
- la natura della prestazione;
- la natura del danno;
- le condizioni patrimoniali delle parti e
- ogni altra circostanza utile.
Astreinte nel diritto amministrativo
Va ricordato che un istituto riconducibile alle astreintes è presente anche nel nostro diritto amministrativo.
Per la precisione, l'art. 114 del codice del processo amministrativo prevede che, nell'ambito del giudizio di ottemperanza, la pubblica amministrazione possa essere condannata al pagamento di una penalità di mora nel caso in cui non provveda all'esecuzione del giudicato.