La revocatoria fallimentare

Le procedura concorsuali

L’azione revocatoria fallimentare è lo strumento finalizzato a ricostituire il patrimonio del fallito, andando ad incidere, privandoli di effetto, sugli atti dallo stesso posti in essere nel periodo antecedente alla dichiarazione del fallimento, in violazione del principio della par condicio creditorum.

L’istituto ha subito rilevanti modifiche ad opera delle diverse novelle legislative (cfr. d.l. n. 35/2005; d.lgs n. 5/2006; d.lgs. n. 169/2007; d.l. n. 83/2012 convertito in l. n. 134/2012, d.lgs. 18/2015) che, al fine di contemperare l’esigenza di salvaguardare dal depauperamento il patrimonio del fallito, destinato alla soddisfazione dei creditori, e di evitare una spinta all’aggravamento della situazione di crisi dell’impresa, per via del ritiro del sostegno da parte dei creditori intimoriti dagli effetti di un’eventuale azione revocatoria, hanno sostanzialmente dimezzato, per determinati atti, il c.d. “periodo sospetto”, ovvero il periodo di operatività dell’azione revocatoria, e introdotto una serie di esenzioni rispetto agli atti alla stessa assoggettati.

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Legittimazione ed esercizio dell’azione

Legittimato ad esercitare l’azione revocatoria è il curatore fallimentare, il quale deve proporla davanti al Tribunale che ha dichiarato il fallimento, entro tre anni dalla dichiarazione e comunque non oltre cinque anni dal compimento dell’atto, a pena di decadenza (art. 69-bis L.F.).

Attraverso l’azione, esercitata per il tramite del curatore, gli atti di disposizione, i pagamenti e le garanzie poste in essere dal fallito nell’anno o nei sei mesi antecedenti al fallimento, sono inefficaci, salvo che l’altra parte provi di non essere a conoscenza dello stato di insolvenza del debitore.

Secondo il novellato art. 70 L.F., ove la revocatoria concerna “pagamenti avvenuti tramite intermediari specializzati, procedure di compensazione multilaterale o dalle società previste dall'art. 1 della l. n. 1966/1939” la stessa si esercita e produce effetti nei confronti del destinatario della prestazione.

Una volta che il terzo, per effetto della revocatoria, abbia restituito quanto aveva ricevuto dal debitore, lo stesso viene ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito. 

Inoltre, qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo è tenuto a restituire “una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si e' aperto il concorso”, facendo salvo il diritto del convenuto d'insinuare al passivo un credito d'importo corrispondente a quanto restituito (art. 70, 3° comma, L.F.).[Torna su]

Gli atti revocabili

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La legge fallimentare distingue gli atti posti in essere dal fallito dettando regimi diversi a seconda che la revoca riguardi gli atti a titolo gratuito (art. 64 L.F.), i pagamenti (art. 65 L.F.) o gli atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie (art. 67 L.F.).

Negli atti gratuiti (rinunzie, remissioni, adempimenti di debiti altrui, ecc.), valutati avendo riguardo alla concreta causa del negozio, prescindendo dalla forma giuridica rivestita (Cass. n. 17200/2012), compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante), la revoca è ope legis.

Analogamente è disposto per i pagamenti di crediti scadenti nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

In entrambe le ipotesi di cui agli artt. 64 e 65 L.F. gli atti sono semplicemente privi di effetto e l’eventuale azione promossa dal creditore per farne dichiarare l’inefficacia ha natura dichiarativa e non è soggetta a prescrizione (Cass. n. 20067/2011).

Per gli atti a titolo oneroso, invece, l’art. 67, 1° comma, L.F. distingue quattro categorie di atti compiuti dal fallito nell’anno o nei sei mesi anteriori al fallimento, per le quali può esercitarsi azione revocatoria, a meno che l’altra parte provi di non essere a conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore: - atti in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; - atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento; - pegni, anticresi e ipoteche volontarie costituiti per debiti preesistenti non scaduti; - nonché, pegni, anticresi e ipoteche giudiziali o volontarie costituiti per debiti scaduti.

Il 2° comma dell’art. 67 L.F. indica, invece, come revocati, “se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato di insolvenza del debitore”, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

La norma richiede il requisito soggettivo della conoscenza dello stato di insolvenza della società (scientia decoctionis) da parte dei terzi creditori che hanno ricevuto i pagamenti affinché si possa procedere alla loro revocazione. Su questo tema si è espressa di recente la Corte di cassazione con sentenza n. 26061/2017 precisando: “In tema di prova per presunzioni, questa Corte ha ripetutamente affermato che il procedimento che occorre necessariamente seguire ai fini della valutazione degli indizi si articola in un duplice apprezzamento, costituito in primo luogo dalla valutazione analitica di ciascuno degli elementi indiziari, ai fini dell'eliminazione di quelli intrinsecamente privi di rilevanza e della conservazione di quelli che, presi singolarmente, rivestano i caratteri della precisione e della gravità, ossia presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, occorre invece procedere a una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati, al fine di accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni indizi. Alla stregua di tale principio, è stata ritenuta viziata da errore di diritto e censurabile in sede di legittimità la decisione di merito in cui il giudice si fosse limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se gli stessi, quand'anche sforniti singolarmente di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall'altro in un rapporto di vicendevole completamento (cfr. Cass., Sez. VI, 2/03/2017, n. 5374; Cass., Sez. V, 6/06/2012, n. 9108; Cass., Sez. I, 13/10/2005, n. 19894).”

Sempre in tema di scientia decoctionis inoltre, come ha precisato la sentenza n. 6687/2012: il principio secondo il quale grava sul curatore l'onere di dimostrare la effettiva conoscenza, da parte del creditore ricevente, dello stato di insolvenza del debitore va inteso nel senso che la certezza logica dell'esistenza di tale stato soggettivo (vertendosi in tema di prova indiziaria e non diretta) può legittimamente dirsi acquisita non quando sia provata la conoscenza effettiva, da parte di quello specifico creditore, dello stato di decozione dell'impresa (prova inesigibile perché diretta), né quando tale conoscenza possa ravvisarsi con riferimento ad una figura di contraente "astratto" (prova inutilizzabile perché correlata ad un parametro, del tutto teorico, di "creditore avveduto"), bensì quando la probabilità della "scientia decoctionis" trovi il suo fondamento nei presupposti e nelle condizioni (economiche, sociali, organizzative, topografiche, culturali) nelle quali si sia concretamente trovato ad operare, nella specie, il creditore del fallito”(Cass., 12 maggio 1998 n. 4769).

Vanno, infine, ricordate le c.d. revocatorie “speciali”, in materia di patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 67-bis L.F.), di pagamenti di cambiale scaduta (art. 68 L.F.), di atti fra coniugi (art. 69 L.F.), ecc.

Presupposto soggettivo dell’azione revocatoria per gli atti elencati nell’art. 67 L.F. è la conoscenza dell’altra parte dello stato di insolvenza del debitore, che, secondo la giurisprudenza, può essere presunta sulla base di determinati “indici di insolvenza” (notizie sui giornali; protesti; ecc.), in presenza dei quali la conoscenza deve ritenersi dimostrata (Cass. n. 182/2013).

Gli atti sottratti alla revocatoria fallimentare

Non tutti gli atti compiuti dal fallito possono essere colpiti dall’azione revocatoria.

La riforma del diritto fallimentare ha infatti introdotto nel terzo comma dell’art. 67 L.F. sette categorie di atti sottratti alla revoca domandata dal curatore:

- pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività di impresa nei termini d’uso;

- rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;

- vendite e preliminari di vendita a giusto prezzo aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado, ovvero quelli destinati a costituire la sede principale dell’impresa dell’acquirente;

- atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano, la cui fattibilità è attestata da un professionista non legato all’impresa, che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria della stessa e ad assicurarne il riequilibrio finanziario;

- atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis, nonché posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'art. 161;

- pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito;

- pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo.

Alle suddette categorie si aggiungono le esenzioni previste dal 4° comma dell’art. 67 L.F. per l’istituto di emissione e per le operazioni di credito, su pegno e fondiario, salvo quanto previsto dalle leggi speciali.[Torna su]

L’azione revocatoria ordinaria

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Nella procedura fallimentare, secondo il disposto dell’art. 66 L.F., il curatore può anche esercitare l’azione revocatoria ordinaria chiedendo che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori secondo le norme del codice civile (artt. 2901-2904 c.c.).

I presupposti della revocatoria ordinaria art 66 L.F. sono gli stessi dell'art. 2901 c.c.:

- il fatto deve aver aggravato il dissesto;

- la consapevolezza del debitore, che il suo atto è pregiudizievole e del terzo, di partecipare ad una “frode”, in caso di atti a titolo oneroso.

L'azione revocatoria ordinaria esercitata dal curatore secondo il combinato disposto dell'art 66 L.F. e art. 2901 c.c. si distingue da quella intrapresa dal creditore verso il debitore, perché tutela indistintamente gli interessi di tutti i creditori del fallito, anche successivi all'atto revocato e non solo quello del creditore che agisce in revocatoria.

L’azione è comunque sottoposta alla “vis attractiva” del tribunale fallimentare, “sia in confronto del contraente immediato, sia in confronto dei suoi aventi causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro” (art. 66, 2° comma, L.F.).

Considerata tuttavia la maggiore onerosità probatoria di tale tipo di azione, dovendo essere dimostrati la ricorrenza dei presupposti e l’eventus damni (Cass. n. 26331/2008), la revocatoria ordinaria finisce per essere residuale rispetto a quella fallimentare, ovvero esperita in subordine a questa.

Laddove, invece, la revocatoria ordinaria sia stata proposta da un creditore prima del fallimento, il curatore vi può subentrare (Cass. n. 8984/2011) e il creditore va estromesso, a pena di improcedibilità dell’azione (Cass. n. 29420/2008).

Novità del disegno di legge 2681/2017

L'art. 7 del disegno di legge di riforma delle discipline della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in tema di revocatoria, interviene stabilendo che: “La procedura di liquidazione giudiziale è potenziata mediante l'adozione di misure dirette a “b) far decorrere il periodo sospetto per le azioni di inefficacia e revocatoria, a ritroso, dal deposito della domanda cui sia seguita l'apertura della liquidazione giudiziale, fermo restando il disposto dell'articolo 69-bis, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”

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