Abuso edilizio

Natura giuridica

Trattasi di un reato a forma libera perché l'opera realizzata può essere abusiva in svariati modi, il legislatore non ha previsto infatti una condotta tipizzata.

Il reato ha inoltre natura contravvenzionale, ex articolo 44 DPR 380/2001 e quindi come regime sanzionatorio sono previsti l'arresto ovvero l'ammenda.

Soggetti attivi

In forza di quanto previsto dall'articolo 29 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (d.p.r. n. 380/2001), la responsabilità della conformità delle opere alla normativa urbanistica e alle previsioni di piano spetta congiuntamente al titolare del permesso di costruire, al committente e al costruttore. Tali soggetti sono responsabili, insieme al direttore dei lavori, anche della conformità delle opere alle previsioni del permesso e alle modalità esecutive da questo stabilite.

I predetti soggetti, poi, sono chiamati a pagare le sanzioni pecuniarie e a farsi carico in solido delle spese per l'esecuzione in danno, in caso di demolizione di opere realizzate abusivamente. Resta ferma, chiaramente, la possibilità di dimostrare di non essere responsabili dell'abuso.

Esonero del direttore dei lavori

Il direttore dei lavori, in ogni caso, assume una posizione particolare, in quanto è lo stesso Testo Unico a esonerarlo da responsabilità nel caso in cui abbia contestato la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire agli altri soggetti (ad esclusione delle varianti in corso d'opera) e abbia contemporaneamente comunicato in maniera motivata la violazione stessa al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale.

L'esonero da responsabilità, nel caso in cui vi sia totale difformità o variazione essenziale rispetto al permesso di costruire, presuppone anche la rinuncia all'incarico, contestuale alla comunicazione al dirigente. In caso contrario, infatti, il dirigente segnala al consiglio dell'ordine professionale di appartenenza la violazione in cui è incorso il direttore dei lavori, che può comportare anche la sua sospensione dall'albo professionale da tre mesi a due anni.

Elemento oggettivo

Il reato urbanistico consistente in un abuso edilizio si concretizza con la realizzazione di tutte quelle opere senza aver ottenuto il necessario permesso, o la cui esecuzione avviene in modo difforme rispetto a quanto stabilito dal titolo stesso. 

Prescrizione reato abuso edilizio

I termini di prescrizione del reato sono due:

• quattro anni dal compimento dell'illecito, se non vi sono stati atti interruttivi della prescrizione;
• cinque anni dal compimento dell'illecito, se ci sono stati atti interruttivi della prescrizione (decreto di citazione a giudizio, sentenza di condanna, ordinanza che applica le misure cautelari personali e quella di convalida del fermo (o dell'arresto), interrogatorio reso innanzi al Pubblico Ministero o innanzi al giudici, cioè quegli atti indicati ai sensi dell'articolo 160 del codice penale).

Sulla decorrenza del termine di prescrizione si è espressa la Cassazione con la sentenza n. 7404/2021 in cui la Corte ha ribadito che "il reato urbanistico ha natura di reato permanente, la cui consumazione ha inizio con l'avvio dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell'attività edificatoria abusiva (Sez. U, n. 17178 del 27/2/2002). Si è poi precisato (Sez. 3, n. 38136 del 25/9/2001) che la cessazione dell'attività si ha con l'ultimazione dei lavori per completamento dell'opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale) o con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l'accertamento del reato e sino alla data del giudizio (Sez. 3, n. 29974 del 6/5/2014)".

Illecito amministrativo e demolizione

L'abuso edilizio comporta, come anticipato, anche un illecito amministrativo, che viene punito con l'ordinanza di demolizione dell'opera e per la quale non interviene mai la prescrizione (Consiglio di Stato n. 2529/2004 e n. 4607/2009), ma per la quale può essere richiesto un accertamento di conformità che può comportare la sanatoria del bene immobile.

L'illecito amministrativo è infatti una sanzione accessoria del reato, espressione di un potere autonomo, e in base alla lettera di cui all'art. 173 c.p che si occupa della prescrizione dell'arresto e dell'ammenda, nessun cenno viene fatto alla prescrizione delle sanzioni accessorie rispetto a quelle principali.

Lo ha ribadito anche la Cassazione nella sentenza n. 7631/2022 in cui ha ricordato infatti che: "Stante la natura amministrativa dell'ordine di demolizione, si è coerentemente negata l'estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell'art. 173 cod. pen., la quale si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (...); ed altresì è stata negata l'estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall'art. 28 I. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva, mentre l'ordine di demolizione integra una sanzione 'ripristinatoria', che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio."

Accessorietà dell'ordine di demolizione

Motivazione dell'ordine di demolizione

Affinché comunque venga emanato il provvedimento di demolizione è necessario che l'Autorità preposta giustifichi le ragioni del pubblico interesse per la demolizione del fabbricato, tenendo in considerazione gli interessi privati maturati nel tempo; in tal senso si è espresso il Tar Campania con sentenza 532/2009 asserendo che i provvedimenti di natura repressiva devono essere ampiamente motivati.

Principio di proporzionalità

Sempre la Cassazione n. 7631/2022 si è espressa su un altro principio che governa il potere decisionale del giudice in materia di abusi edilizi, che è quello di proporzionalità tra la demolizione dell'opera e l'interesse dello Stato ad impedire opere edilizie in assenza del regolare titolo abilitativo, affermando che sia "il giudice a dover stabilire, tenuto conto delle circostanze del caso concreto dedotte dalle parti, se demolire la casa di abitazione abusivamente costruita sia "proporzionato" rispetto allo scopo, riconosciuto peraltro legittimo dalla Corte EDU, che la normativa edilizia intende perseguire prevedendo la demolizione. "

Cassazione sulla prescrizione dell'abuso edilizio

In materia di prescrizione va segnalata infine la sentenza 13 aprile 2016 numero 15427, con la quale le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla fattispecie relativa alla prescrizione dei reati urbanistici nel caso in cui l'imputato chieda la sospensione del processo in attesa di una sanatoria dell'abuso edilizio.

In particolare le Sezioni Unite sono state adite affinché si pronunciassero su due quesiti:

1) se il periodo di sospensione disposto dal giudice nel caso di presentazione di richiesta di sanatoria debba essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione;

2) se nell'eventualità di ulteriori richieste di rinvio del processo debba applicarsi la disciplina ex art. 159 del codice penale.

I giudici di piazza Cavour hanno dato un responso positivo ad entrambi i quesiti statuendo che la presentazione di istanza di accertamento di conformità sospende il processo e pertanto il quinquennio (la prescrizione ordinaria) non decorre; hanno altresì affermato che la prescrizione comincia a decorrere solamente se l'ente preposto (il Comune) non si pronuncia entro sessanta giorni; da ciò deriva che nel caso in cui l'imputato chieda la sospensione del processo, egli non può sperare nei cinque anni di attesa rischiando pertanto una condanna penale.

Le prime variano a seconda della specifica tipologia di abuso e sono contemplate in diverse disposizioni del Titolo IV, Capo II, del Testo Unico, mentre alle seconde è dedicato l'articolo 45, che prende in esame le diverse ipotesi che si possono verificare.

Le sanzioni per l'abuso edilizio

Come accennato, le sanzioni previste per l'abuso edilizio sono di carattere sia amministrativo che penale.

Le prime variano a seconda della specifica tipologia di abuso e sono contemplate in diverse disposizioni del Titolo IV, Capo II, del Testo Unico, mentre alle seconde è dedicato l'articolo 45, che prende in esame le diverse ipotesi che si possono verificare.

Nel dettaglio, ferme le sanzioni amministrative e salvo che il fatto costituisca più grave reato, per gli abusi edilizi si applicano le seguenti sanzioni penali:

• inosservanza delle norme, delle prescrizioni e delle modalità esecutive previste dal Titolo IV del Testo Unico, in quanto applicabili, e di quelle previste dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire - ammenda fino a 10.329 euro;

• esecuzione dei lavori in totale difformità o in assenza del permesso o prosecuzione dei lavori nonostante l'ordine di sospensione - arresto fino a due anni e ammenda da 5.164 a 51.645 euro; 

• lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio - arresto fino a due anni e ammenda da 15.493 a 51.645 euro;

• interventi edilizi in zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza di permesso - arresto fino a due anni e ammenda da 15.493 a 51.645 euro; 

• Confisca; il Testo Unico prevede anche che il giudice penale, con la sentenza definitiva con la quale accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, debba disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. La confisca comporta l'acquisizione gratuita e di diritto dei terreni al patrimonio del Comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione.