Un saggio dell'avv. prof. Leonardo Ercoli sul principio di offensività, esaminato in astratto e in concreto
martello del giudice sul tavolo
Paolo M. Storani - E' noto che il nostro diritto penale trovi legittimazione esclusivamente nella tutela di beni considerati, dal legislatore, quali beni socialmente rilevanti e, in quanto tali, meritevoli di tutela.
Diretto corollario di un simile assunto è che un comportamento materiale può essere qualificato come reato solo laddove sia effettivamente in grado di ledere o, comunque, mettere in pericolo uno di tali beni.
Il riferimento, in tal senso, è al principio di offensività oggetto del poderoso contributo frutto dell'illuminata penna dell'avv. prof. Leonardo Ercoli che i visitatori di Law In Action hanno imparato ad apprezzare.
La sussistenza e la rilevanza - come si vedrà nel saggio - viene posta alla base di qualsivoglia ricostruzione penalistica di parte generale; ciò nonostante, la natura del principio de quo continua a suscitare differenti vedute all'interno della dottrina con specifico riferimento a due profili: il primo concerne il fondamento normativo del principio in parola, difettando, sul punto, una norma che lo sancisca espressamente; il secondo profilo, per così dire 'problematico', per ciò che in tal sede rileva, concerne, invece, il significato dell'asserto de quo sia sul piano dell'astratta strutturazione legislativa dei fatti di reato - fungendo da criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili - sia in ordine alla concreta interpretazione e ricostruzione delle fattispecie incriminatrici operata dalla dottrina e dalla giurisprudenza - atteggiandosi a criterio "correttivo giudiziario-interpretativo" -.

Il contributo di Leonardo Ercoli intende, in tal senso, operare, con mano sicura e con il corredo di un apparato dottrinale straordinariamente ricco, una disamina approfondita del principio in esame che - assieme a quello di tipicità/legalità, materialità e colpevolezza - assurge a principio cardine del reato, partendo proprio da un profilo storico dello stesso e dalla disamina della concezione oggettiva del reato che si contrappone a quella che considera il reato come mera inosservanza di precetti fissati dalla legge, salvo poi approdare alle moderne teorie sull'offensività avallate, seppur ancora discusse, dal dictum della giurisprudenza che mira al riconoscimento di una duplice accezione del principio: offensività in astratto e offensività in concreto e che, nell'ambito applicativo, continuano destare notevoli dubbi interpretativi con riferimento, in particolare, ai reati di pericolo astratto e concreto.

Non mi resta che augurarVi buona lettura.

***

IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA'

(dell'avv. prof. Leonardo Ercoli docente ed avvocato penalista)

OFFENSIVITA' IN ASTRATTO E OFFENSIVITA' IN CONCRETO

1) L'OFFENSIVITA' DAL DIRITTO ROMANO AL CODICE ROCCO: BREVI CENNI STORICI

2) L'OFFENSIVITA' COME PRESUPPOSTO PER L'APPLICAZIONE DELLA SANZIONE PENALE: CENNI INTRODUTTIVI

3) LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DELL'OFFENSIVITA'

4) IL PRESUNTO FONDAMENTO NELL'ART. 49 CO.2 C.P. E LA CONCEZIONE REALISTICA DEL REATO

4.1) SEGUE. LE CRITICHE ALLA CONCEZIONE REALISTICA DEL REATO

5) L'OFFENSIVITA' COME ELEMENTO DEL FATTO TIPICO: NON C'E' OFFENSIVITA' SENZA TIPICITA'

5.1.) SEGUE. L'ART. 131-BIS E LA PARTICOLARE TENUITA' DEL FATTO

6) IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' E I SUOI LIMITI NELLA GENERALE DISTINZIONE TRA REATI DI PERICOLO ASTRATTO E CONCRETO

7) CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

****


1) L'OFFENSIVITA' DAL DIRITTO ROMANO AL CODICE ROCCO: BREVI CENNI STORICI

Volendo operare talune, seppur brevi premesse di carattere generale e storico sul principio in esame, giova anzitutto precisare che all'interno del diritto romano il principio di offensività non rinviene - come ovvio - una sua precisa e puntuale sistematizzazione di carattere dogmatico. A bene vedere, però, non mancano delle ipotesi nelle quali affiora la peculiare inoffensività della condotta che, come tale, resta impunita. Al riguardo, nella 'lex iulia de adulteriis corcendis' - emanata per volere dell'imperatore Augusto nel 18 a.C. al fine di disciplinare l'adulterio e le discipline ad esso connesse - veniva incriminato, come noto, sia lo struprum quale unione sessuale con fanciulli, con vergini o con vedove di onorevole condizione sociale, sia l'adulterium quale unione sessuale con donne unite con altri uomini da iustae nuptiae. Per ciò che in tal sede rileva, però, è d'uopo evidenziare che nel caso dello struprum la punibilità veniva, come detto, circoscritta alle sole 'condizioni sociali onorevoli, lasciando, quindi, al di fuori dell'area della punibilità (rectius: inoffensive) tutte quelle condizioni che, al contrario, non si qualificavano come 'onorevoli'; similmente, anche con riferimento all'adulterio, benché la pena riguardasse tanto l'uomo quanto la donna, in verità, questa trovava applicazione solo nell'ipotesi in cui l'adulterio fosse riconducibile alla donna stessa (potendone discendere figli illegittimi) e non anche all'uomo unito da iustae nuptiae la cui condotta adultera, dunque, restava impunita giacché considerata inoffensiva.

Anche il primo codice penale dell'Italia unita, quello del 1889, cosiddetto "codice Zanardelli" dal nome del guardasigilli del tempo, ed entrato in vigore nel 1890, non si occupava in modo diretto del principio di offensività benché ne coglieva in nuce la portata sistematica e garantista laddove prevedeva - a mente dell'art. 61 - la punibilità, in sede di tentativo, dei soli atti esecutivi del delitto e non anche di quelli meramente preparatori.

Con l'emanazione del codice del 1930 - entrato in vigore il 1° luglio 1931 - cosiddetto "codice Rocco", dal nome del guardasigilli Alfredo Rocco (da non confondere con Arturo Rocco, suo fratello, che fu professore di diritto penale e influenzò grandemente i lavori della codificazione penale) - tuttora in vigore, il principio offensività ha trovato - come meglio si vedrà nel prosieguo della trattazione - un riconoscimento, seppure implicito, soprattutto nelle norme di matrice costituzionale oltre che, come parte della dottrina ritiene, sul tentativo inidoneo di cui all'art. 56, sul reato impossibile di cui all'art.49, nonché sull'accordo finalizzato a commettere un reato poi non commesso e sulla istigazione non accolta di cui all'art.115.

2) L'OFFENSIVITA' COME PRESUPPOSTO PER L'APPLICAZIONE DELLA SANZIONE PENALE: CENNI INTRODUTTIVI

E' oramai pacificamente acquisita, nel moderno ordinamento penale, la circostanza che non può sussistere reato senza che vi sia offesa ad un bene giuridico (STELLA - MANTOVANI - VALENTI); una concezione quella che domina la coscienza penalistica moderna che ravvede nel reato stesso un fatto necessariamente portatore di un disvalore che rappresenta la ragione sostanziale per cui l'ordinamento «ritenendolo indesiderabile e socialmente dannoso, si risolve a ricorrere alla sanzione penale» (PALAZZO). E' noto, infatti, che tra i principi generali del diritto penale moderno, affianco a quello di materialità, di sussidiarietà ed extrema ratio (DONNINI), un ruolo di ingente pregio e rilevanza è senz'altro ricoperto dal principio di offensività, sintetizzato nel brocardo latino 'nullum crimen sine iniuria' (MANES) e fondato sul presupposto che non possa esservi reato in assenza di una lesione o, quantomeno, della messa in pericolo (anche potenziale) di un bene giuridico che la norma tutela a fronte della sua rilevanza. Il principio de quo - qualificato come elemento fra i più originali e caratterizzanti dell'orientamento costituzionalistico italiano al diritto penale (DONNINI) - difetta, ancora oggi, in parte, di una unanimità di vedute, in quanto la riflessione della dottrina italiana sul rango e sulla portata del principio, appare contrassegnata da una serie di fraintendimenti (FIORE), dovuti anche e, soprattutto, ad un'espressione tutt'altro che costante e coerente ad opera della giurisprudenza.

Considerato dalla dottrina maggioritaria un essenziale parametro di garanzia di tipo sostanziale, il principio di offensività, è un prodotto tipicamente italiano, o quanto meno un prodotto nella cui elaborazione la dottrina italiana vanta dei meriti particolari (PALAZZO - BARTOLI - DONNINI) giacché traduzione funzionale e dinamica del concetto di bene giuridico rispetto al quale, e senza il quale, l'offensività non riviene alcuna base strutturale (DONNINI). Al riguardo, giova precisare che, la dimensione effettivamente offensiva o meno della previsione incriminatrice scaturisce dal bene giuridico assunto come punto di riferimento dell'offensività (PALAZZO) e che determina anche la costruzione di una norma sul paradigma della lesione dei beni o della violazione di doveri (DONNINI). Il summenzionato principio, dunque, quale diretto corollario del principio di legalità, presuppone ed integra il principio di materialità del fatto dal momento che, se da quest'ultimo discende il divieto di incriminare meri atteggiamenti interiori che non si estrinsecano - quanto meno oggettivamente - in un quid pericoloso per un determinato bene giuridico meritevole di tutela, la ratio sottesa al nullum crimen sine iniuria garantisce, inoltre, contro la punizione di fatti materiali che, seppur corrispondenti alla fattispecie incriminatrice, risultino, tuttavia, in concreto inoffensivi dell'interesse dalla stessa tutelato (DONNINI - FALCINELLI - MANES). Peraltro, il principio di offensività, unitamente a quello di materialità di cui sopra, circoscrive l'utilizzo della sanzione penale fissando, inoltre, gli estremi contenutistici alla tipizzazione delle fattispecie solo in relazione a fatti esteriori connotati da un disvalore sociale particolarmente significativo, tale da poter giustificare la risocializzazione del reo solo con l'applicazione della pena. Conclusivamente sul punto, dunque, il principio in esame subordina la sanzione penale all'offesa di un bene giuridico, tanto nella forma della lesione quale nocumento effettivo, quanto in quella dell'esposizione al pericolo concepita in termini di nocumento potenziale.

Ebbene, operate tali, seppur brevi, considerazioni di carattere generale giova, inoltre, precisare - riservando in tal senso una trattazione più approfondita nel prosieguo - che la dottrina e la giurisprudenza (cfr. Corte Cost. n.265/2005), nel tentativo di offrire una definizione più chiara del principio di offensività, si sono rivelate unanimi nel delineare una duplice operatività, che si traduce in un duplice vincolo a carico del legislatore e del giudice. Più nel dettaglio, con riferimento al vincolo imposto al legislatore, esso funge da criterio di conformazione legislativa dei fatti punibili vincolando lo stesso a prevedere fattispecie che esprimano, in astratto, un contenuto lesivo (c.d. offensività in astratto) (MARINUCCI - DOLCINI - MUSCO); mentre nei confronti del giudice il principio de quo funge da criterio ermeneutico nonché da criterio interpretativo universalmente accettato (MANES), obbligando lo stesso ad accertare che il comportamento astrattamente pericoloso, così come descritto dalla disposizione del legislatore, abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene tutelato nel caso di specie (c.d. offensività in concreto). Viene, infatti, preclusa al giudice la facoltà di sanzionare penalmente fatti che, seppur formalmente corrispondenti alla fattispecie tipizzata, siano però in concreto inoffensivi (PALAZZO). Allora, benché la dottrina più autorevole considera il principio in esame quale fulcro del controllo contenutistico sulla fattispecie penale (MANES) in cui l'offesa è un nocumento indispensabile e per cui tra il suddetto nocumento e il reato esista un legame indissolubile, detenendo il reato sempre quale contenuto la lesione o la messa in pericolo di un interesse umano (ANTOLISEI), non può negarsi che il principio di offensività, pur avendo indubbie potenzialità, sia connotato da forti ambiguità (PALAZZO) che, sin dai tempi della Teoria generale del reato di Bricola (teoria questa che ha rappresentato sviluppo della citata concezione realistica (o materiale) perché giunse ad attribuire all'offensività un crisma costituzionale, svelando il contenuto implicito della locuzione «fatto commesso» di cui all'art. 25 co. 3 Cost., rappresentato dalla natura "offensiva" del fatto medesimo) (BRICOLA), ha spinto sia la dottrina che la giurisprudenza, a rintracciarne un fondamento costituzionale e normativo.

3) LA COSTITUZIONALIZZAZIONE DELL'OFFENSIVITA'

Il presupposto imprescindibile del principio in esame è, dunque, la questione relativa all'oggettività giuridica del reato e, dunque, il bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice. Al riguardo, per una maggiore comprensione del tema, è d'uopo precisare che proprio al fine di scongiurare un eventuale arbitrio da parte del legislatore nell'individuazione dei beni giuridici da proteggere, la dottrina ha formulato la c.d. teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico tale per cui il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale (BRICOLA). A tale teoria è stato mosso, però, un penetrante rilievo critico: il sistema dei valori costituzionali e il catalogo degli oggetti della tutela penalistica non possono coincidere sempre. Per ovviare a tale problema: da un lato, si è osservato che la tutela penale deve estendersi anche a quei beni che nella Costituzione trovano un riconoscimento soltanto implicito (si pensi, a titolo esemplificativo, ad un bene come la "fede pubblica", non previsto dalla Carta, che però è funzionale ad altri beni espressamente previsti come il patrimonio, l'economia, l'amministrazione della giustizia); dall'altro, si è parlato di "tipicità elastica" della Carta Fondamentale la quale, per quanto non possa definirsi un catalogo onnicomprensivo dei beni giuridici più importanti, può comunque evolversi al mutare della realtà sociale soggiacendo al fattore entropia: basti pensare alla forza espansiva tipica dei diritti della personalità, stante la clausola aperta di cui all'art. 2 Cost.

Ebbene, benché - come più volte ribadito - non vi sia una disposizione nell'ordinamento italiano che enunci esplicitamente il principio de quo, risulta ormai pacificamente accolta, anche dalla giurisprudenza della Consulta (cfr. Corte Cost. n.360/1995; Corte Cost. nn. 263-519/2000), la ricostruzione dottrinaria che rinviene nella Costituzione la fonte legittimante il principio in parola e che fa leva sulle stesse norme utilizzate per la formulazione della teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico. E, infatti, tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, ormai pressoché all'unanimità, riconoscono la matrice costituzionale del principio di offensività, desumendola da differenti norme della Carta Costituzionale (BRICOLA - MARINUCCI - DOLCINI - FIANDACA - MUSCO - MANTOVANI - GALLO) e, in particolare, dagli artt. 25, co. 3, e 27, co. 3, della Costituzione nonché dalla conseguente distinzione tra le pene e le misure di sicurezza per cui sanzionare con pena un fatto privo di contenuto lesivo significherebbe compromettere detta distinzione, assegnando alla pena una funzione preventiva che è propria delle misure di sicurezza. L'autore, difatti, non verrebbe punito per la commissione di un fatto, quanto per una mera condotta di disobbedienza o per la sua pericolosità sociale, posto che la sanzione verrebbe irrogata a fronte di una condotta inidonea a determinare quel pericolo in vista del quale il fatto stesso è previsto come reato (NEPPI MODONA).

In secondo luogo, si è fatto leva sull'art. 25, co. 2, della Costituzione che, nel subordinare la sanzione penale alla commissione di un "fatto", starebbe ad indicare la necessità di fondare la punibilità dell'agente ad una condotta conforme alla fattispecie incriminatrice e al contempo lesiva dell'interesse dalla stessa tutelato, e non anche alla mera disobbedienza al precetto. Altro fondamento costituzionale viene ravvisato, poi, negli artt. 13 e 27, co. 3, Cost.; dall'art. 13 che, come noto, tutela l'inviolabilità della libertà personale, deriva che essa può subire limitazioni mediante la sanzione penale solamente come reazione ad una condotta che offenda un bene di pari rango; per ciò che concerne, invece, il terzo comma dell'art. 27 Cost., mettendo l'articolo alla base della rieducazione del condannato la percezione dell'antigiuridicità del proprio comportamento, la condanna per mere violazioni di doveri non offensive di alcun bene deplorerebbe la funzione rieducativa della pena stessa (BRICOLA). E' proprio partendo dai summenzionati dati normativi che, come detto, la dottrina ad oggi maggioritaria giunge ad affermare l'implicita costituzionalizzazione del principio di offensività e ne ravvisa l'operatività su un duplice piano astratto e concreto, configurando, così, un principio a carattere contenutistico, in grado di rappresentare un parametro di controllo delle scelte del legislatore in ordine al disvalore del fatto, ma che, al contempo, è privo di un contenuto rigorosamente predeterminato, quasi a generare una sorta di paradosso metodologico (PALAZZO).

4) IL PRESUNTO FONDAMENTO NELL'ART. 49 CO.2 C.P. E LA CONCEZIONE REALISTICA DEL REATO

La più volte menzionata insussistenza di riferimenti normativi da cui ricavare in modo evidente la concretezza del principio di offensività nel nostro ordinamento penale, ha indotto taluna parte della dottrina oltre che della giurisprudenza a rinvenire siffatto fondamento nell'art. 49 co.2 del codice penale che, come noto, esclude la punibilità dell'agente nell'ipotesi in cui, sia per l'idoneità dell'azione sia per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso (MANES). Secondo una lettura a contrario della norma de qua, viene a consacrarsi una struttura necessariamente lesiva del reato per cui non può esservi reato in assenza di un'offesa intesa quale effettiva lesione o messa in pericolo del bene giuridico tutelato, la cui individuazione, come già sottolineato, è di fondamentale importanza proprio per dare piena legittimazione ed operatività al principio in esame (MERLI). Prescindendo dalle critiche mosse da parte di taluna parte della dottrina circa l'enunciazione della interpretazione tradizionale dell'art. 49 co.2 c.p. quale doppio in negativo del delitto tentato di cui all'art. 56 c.p. (ANTOLISEI), è d'uopo segnalare che secondo parte della dottrina l'art. 49, co. 2, c.p., assunto a clausola generale del sistema, sembra enunciare, in modo molto esplicito, la regola secondo cui l'incriminazione deve considerarsi limitata solo a quei fatti che presentino l'idoneità per un'aggressione effettiva degli interessi tutelati, mentre non può ritenersi estesa anche a quelli che solo apparentemente si inquadrano nel tipo di condotta vietata, giacché manchevoli di ogni attitudine offensiva (FIORE - MANES).

Detto in termini differenti, dall'articolo in commento discende non solo l'obbligo per il legislatore di ricorrere alla sanzione penale solo quando vi sia la necessità di tutelare un bene giuridico, ma anche il dovere per il giudice di verificare se la fattispecie concreta non solo corrisponde a quella astratta, prevista dalla norma incriminatrice, ma integri, altresì, l'offesa all'interesse tutelato (NEPPI MODONA; in senso contrario MANTOVANI - VASSALLI). Siffatta impostazione è nota come c.d. concezione realistica del reato secondo cui in mancanza di una lesione o di una messa in pericolo dello specifico interesse tutelato dalla norma incriminatrice, il reato è per l'appunto impossibile: ciò significa che il requisito dell'offesa non viene considerato necessariamente insito in un fatto che riproduca le note descrittive proprie di una figura criminosa, ma esprime l'esigenza che tale fatto, oltre a possedere i connotati formali tipici, si presenti, anche, nel caso concreto, e non unicamente in astratto, carico di significato in forza del quale è assunto come fattispecie produttiva di conseguenze giuridiche (GALLO). Appare evidente, dunque, come secondo l'orientamento in commento, l'art. 49, co. 2, c.p., impone una duplice valutazione del fatto: in primo luogo sulla conformità al tipo di reato; in secondo luogo sulla capacità lesiva del bene o interesse protetto dalla norma. La stessa giurisprudenza ha avallato in numerose occasioni tale impostazione, utilizzando il paradigma del reato impossibile per escludere l'offensività, e dunque la punibilità, di taluni comportamenti che, ancorché corrispondenti al modello legale, risultavano essere manifestamente privi di ogni significato lesivo (cfr. Corte Cost. n. 62/1986).

4.1) SEGUE. LE CRITICHE ALLA CONCEZIONE REALISTICA DEL REATO

Tuttavia, la concezione realistica del reato non è andata esente da critiche. E, infatti, parte della dottrina (ad oggi dominante) non ha condiviso l'interpretazione dell'art. 49, co. 2, c.p. quale norma che richiede la verifica della reale offensività di fatti tipici (FIANDACA - MUSCO). Preliminarmente, è stato obiettato che l'art. 49, co. 2, c.p. non offre alcun criterio attraverso cui accertare l'offensività o l'inoffensività di un comportamento conforme al tipo descrittivo, limitandosi ad enunciare una prescrizione a carattere generale, dalla quale esorbita ogni riferimento alla natura degli interessi tutelati (STELLA); sicché al fine di superare l'impasse si apre all'interprete un'alternativa: o rintracciare l'interesse tutelato sulla base della descrizione normativa delle singole figure di illecito, oppure sostenere il rinvio dell'art. 49, co. 2, c.p. a criteri extranormativi (STELLA).

Si è, infatti, sostenuto che considerare l'offensività alla stregua di elemento costitutivo del reato equivale a violare il principio di legalità dal momento che porta ad attingere l'offesa, non reperibile nella fattispecie legale, da criteri di valutazione extralegislativi. D'altro canto, appare evidente come all'interno di un sistema penale fondato sul principio di legalità come il nostro, la valutazione della tipicità deve ritenersi già operata in sede di elaborazione normativa ad opera del legislatore, chiamato a distinguere il dato penalmente rilevante da quello privo di significato siffatto. A parere della dottrina critica sul punto, ne consegue, dunque, che rimettere al giudice il compito di isolare condotte tipiche ed offensive da condotte non offensive, pur a fronte di comportamenti che risultano rispecchiare la descrizione della fattispecie penalmente rilevante, oltre che inaccettabile, sotto il profilo del principio di legalità, aprirebbe il varco ad arbitri nelle operazioni giurisprudenziali (FIANDACA - MUSCO). Peraltro, sempre ad avviso della suddetta dottrina, la concezione realistica del reato si porrebbe in netto contrasto anche con il principio di tassatività e determinatezza in quanto, si è rilevato che la norma de qua non contribuirebbe in alcun modo ad individuare la natura degli interessi tutelati, risultando indistinguibili dagli elementi descrittivi della fattispecie. In ultimo, nel momento in cui il legislatore configura una determinata fattispecie astratta al fine di tutelare uno specifico interesse dalla particolare modalità di aggressione in cui si sostanzia quel tipico reato, risulterebbe impossibile, già sul piano logico, ammettere la configurabilità di un fatto "conforme alla fattispecie" e, tuttavia, inoffensivo (in senso critico ROMANO).

E' di palmare evidenza, quindi, secondo la dottrina in parola, che l'offesa all'interesse tutelato sarebbe essa stessa requisito necessario di tipicità, con la conseguenza che un fatto inoffensivo risulterebbe non punibile perché atipico o "apparentemente tipico", senza che vi sia la necessità di "scomodare" l'art. 49, co. 2, c.p. ai fini dell'esclusione della sanzione penale (FIANDACA - MUSCO).

5) L'OFFENSIVITA' COME ELEMENTO DEL FATTO TIPICO: 'NON C'E' OFFENSIVITA' SENZA TIPICITA'

Da quanto finora esposto emerge con chiarezza che l'offesa ad un bene giuridico è quanto imprime al fatto umano il carattere della sanzionabilità a mezzo della pena o della misura di sicurezza (FALCINELLI). Ciò impone al legislatore, al fine di offrire una piena attuazione al principio di necessaria lesività, di intendere il reato quale "fatto offensivo tipico" per cui l'offesa deve essere costruita "non come un dato esterno alla norma, che il giudice attinga di volta in volta dai valori culturali o sociali sottostanti, ma come elemento interno alla fattispecie legale" (MANTOVANI). Sicché, al fine di circoscrivere la portata del principio in esame, è necessario individuare l'esatta collocazione dell'offesa all'interno della struttura del reato chiarendo, anzitutto, che non vi è dubbio che allorquando si faccia riferimento all'offesa al bene tutelato lo si fa all'interno della tipicità (MANTOVANI). E, infatti, nella costruzione del reato, è guardando alla tipicità che ricerchiamo non solo la conformità della condotta tipizzata dalla fattispecie, ma anche la sua carica lesiva, nei termini di danno o messa in pericolo del bene giuridico tutelato.

Dunque, l'offesa è da considerarsi un elemento del fatto tipico e non un qualcosa che va ad aggiungersi alla tipicità. Ne consegue che la conformità al tipo rappresenta - come sostenuto da parte della dottrina - solo un "marchio d'origine" di lesività (FALCINELLI) a cui deve necessariamente accompagnarsi la sostanziale offesa del fatto concreto affinché si possa parlare di reato: l'illecito penale è incentrato sul requisito dell'idoneità lesiva dell'azione che costituisce una componente essenziale della tipicità (FIORE). Detto altrimenti, se parte della dottrina, oramai minoritaria, riconduce l'insussistenza di offensività al disposto di cui all'art. 49 c.p. per cui nei casi in cui l'azione sia inidonea o nei casi in cui l'oggetto della stessa sia inesistente, non essendoci alcuna offensività nella condotta in quanto è impossibile l'evento dannoso o pericoloso, non è giustificato sanzionare penalmente l'autore (FIORE), altra parte della dottrina di concerto con la giurisprudenza ad oggi maggioritarie ritengono, al contrario, che l'insussistenza di offensività refluisca sulla tipicità; sicché fuoriuscendo dalla tipicità il fatto non può essere considerato come impossibile secondo il dato normativo (e dunque tipizzato) di cui all'art. 49 c.p. quanto piuttosto insussistente. Conclusivamente sul punto, dunque, ad oggi la prospettiva maggiormente sostenuta, dalla dottrina e dalla giurisprudenza, è quella della atipicità delle condotte piuttosto che quella, avanzata dalla concezione realistica, del "fatto tipico inoffensivo", giacché la stessa offensività, alla luce della crescente consapevolezza della dimensione ermeneutica del fatto, è stata assunta a cifra essenziale della tipicità (MANES).

5.1.) SEGUE. L'ART. 131-BIS E LA PARTICOLARE TENUITA' DEL FATTO

Trattando il tema del principio di offensività non può prescindersi dall'istituto giuridico della non punibilità per particolare tenuità del fatto - introdotto con il D.lgs. del 16 marzo 2015, n. 28 ed entrato in vigore il 2 aprile 2015 - il cui art. 1 ha aggiunto l'art. 131-bis c.p., rubricato "Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto", il quale prevede, che nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, co. 1, c.p. l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. L'introduzione della norma de qua, pone, al centro della riflessione, un tema di teoria generale del reato senz'altro risalente nel tempo oltre che estremamente controverso e relativo alla quantificazione dell'offesa in misura talmente lieve o esigua da non meritare una risposta sanzionatoria. La questione affonda le sue radici nella teoria della pena propria dei pensatori classici (fra tutti BECCARIA) fino ad approdare a quelli post-moderni (MAGRO - FIORE - FALCINELLI). L'art.131-bis c.p., seppur animato da una pratica e contingente esigenza deflattiva, presenta una portata teorica di elevatissimo livello, con conseguenti ripercussioni dogmatiche: esso, secondo alcuni, codifica il principio di offensività, enuncia la nozione di offesa ed il relativo principio che la sostiene, riconoscendo ad esso una dignità normativa espressa, fino ad oggi non sempre ammessa (MAGRO). Tuttavia, in verità, siffatta normativizzazione non è avvenuta mediante un'enunciazione generale del principio di necessaria offensività, ma, al contrario, mediante la previsione, nella parte generale del codice penale, di una norma che prevede la esclusione della punibilità non nei casi di mancanza totale di offesa, ma qualora l'offesa vi sia seppur lieve, tenue o esigua (MAGRO).

Delineando, sommariamente, l'istituto della particolare tenuità, ciò che in tal sede rileva, è soprattutto la natura di questa clausola di non punibilità che consente di operare una precisazione su cosa debba intendersi per esiguità, inesistenza del reato o irrilevanza (GROSSO - PALAZZO). Non vi è dubbio alcuno che la tenuità o esiguità presuppongono l'esistenza di un fatto perfettamente riconducibile ad un tipo legale in tutti i suoi elementi; tuttavia, laddove anche solo uno degli elementi costitutivi del reato non attingesse a quella soglia minima di consistenza, tale da farlo ritenere sussistente, deve ritenersi che il reato è inesistente (e il fatto irrilevante in senso propriamente penalistico). In questa accezione, l'irrilevanza per particolare tenuità descrive un fatto tipico, perfetto in tutte le sue componenti, e, pertanto, costitutivo di reato, ma non punibile in ragione dei principi di ragionevolezza, proporzione e economia processuale (BARTOLI). In questa accezione, l'irrilevanza penale del fatto è espressione del principio di extrema ratio, e sortisce un effetto pratico di depenalizzazione in concreto per quei fatti per i quali non si manifesta un bisogno di pena. Invece, l'inoffensività, così come recepita dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria, attiene alla totale mancanza di offensività del fatto, che risulta, pertanto, privo di un suo elemento costitutivo. La nozione di inoffensività trova la sua ragion d'essere nella necessità di risolvere la "sfasatura" tra la corrispondenza al modello legale e la reale lesività degli interessi tutelati(MAGRO). Viceversa, si ricorre a clausole di esiguità o di irrilevanza in senso improprio quando, il fatto, pur essendo tipico, antigiuridico e colpevole, è contrassegnato da una dimensione quantitativa di offesa talmente lieve che l'applicazione della pena potrebbe addirittura apparire irragionevole e sproporzionata. L'esiguità descrive, quindi, un'offensività e una tipicità di confine, in cui la condotta appare tipica, antigiuridica, colpevole e offensiva, ma la misura dell'offesa, che ne consegue, risulta tanto contenuta da far apparire sproporzionata, e in definitiva non giustificata, la sanzione penale (MAGRO).

6) IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA' E I SUOI LIMITI NELLA GENERALE DISTINZIONE TRA REATI DI DANNO E REATI DI PERICOLO (ASTRATTO E CONCRETO)

Come più volte ribadito nel corso della trattazione, la stessa dottrina e la stessa giurisprudenza, nel tentativo di offrire una più chiara definizione del principio di offensività, si sono rivelate unanimi nel delineare una distinzione tra offensività in astratto e offensività in concreto.

In tal senso, il principio di offensività nella sua accezione astratta è un principio che vincola anzitutto il legislatore il quale, è tenuto, dunque, a configurare fattispecie criminali tese, secondo un giudizio di normalità, a tutelare interessi o beni meritevoli di protezione da parte dell'ordinamento e, di conseguenza, a sanzionare penalmente l'eventuale lesione degli stessi laddove sussistente (è chiaro che, a fronte della costituzionalizzazione del principio de quo di cui si è ampiamente detto, nel qual caso in cui il legislatore, non già libero di prevedere qualunque fatto come reato ma, al contrario, vincolato dal principio di offensività in astratto quale criterio di politica legislativa, configuri una fattispecie che non è, secondo un giudizio di normalità, una fattispecie offensiva allora si incorrerà nella incostituzionalità della norma). L'offensività in concreto corrisponde, invece, ad un criterio interpretativo a disposizione del giudice, in base al quale egli deve verificare se il caso sottoposto al suo vaglio, oltre a rientrare in astratto nella fattispecie tipica, sia in concreto offensivo di quel bene o di quell'interesse che la norma mira a tutelare. Di talché, il legislatore, nell'ambito della sua discrezionalità, può ben prevedere reati che puniscano anche la sola messa in pericolo del bene giuridico protetto, spettando però poi al giudice determinare se nel caso concreto vi sia stata o meno una effettiva offensività che giustifica la pena.

Giova altresì evidenziare che sovente il legislatore, per la tutela di determinati beni giuridici, ricorre a forme di tutela anticipata laddove reputa necessario apprestare una difesa a dati interessi in una fase prodromica rispetto ad una loro effettiva lesione, onde scongiurare il rischio del definitivo depauperamento o perdita del bene. Più precisamente, la tutela anticipata si giustifica soprattutto in presenza di beni cui il legislatore attribuisce essenziale rilievo, di modo che anche la semplice esposizione al pericolo costituisce un disvalore di tale entità da giustificare la repressione penale (si pensi alla pubblica incolumità, tutelata anticipatamente mediante i delitti di strage e di incendio) (FIORENTINO). In secondo luogo, in presenza di beni superindividuali o collettivi, le cui dimensioni sono tali che solo eccezionalmente possono essere lesi da una singola condotta, è opportuno che la sanzione colpisca tutte le condotte che, benché di per sé non istantaneamente lesive, siano potenzialmente idonee a contribuire alla compromissione del bene (in tal senso, si pensi ai reati ambientali) (FIORENTINO). Infine, l'evoluzione tecnologica ha comportato un notevole incremento di attività rischiose, se pure lecite e socialmente utili, richiedendo però, al contempo, l'esigenza di emanare norme di carattere cautelare idonee a regolamentarle onde evitare che il rischio si trasformi in danno (ad esempio i reati contravvenzionali in materia di circolazione stradale) (FIANDACA). Tuttavia, ad avviso di illustre dottrina, la qualificazione di alcune fattispecie incriminatrici in termini di pericolo o di danno è controversa data «l'incertezza delle impostazioni tradizionali nella individuazione di un criterio interpretativo che consenta di determinare, in via generale, se nell'incriminazione di un comportamento il legislatore ha dato rilevanza alla lesione o alla semplice messa in pericolo del bene protetto» (PATALANO). L'impossibilità di fissare un preciso criterio di distinzione è dato dall'esistenza di un'ampia casistica nonché la tendenza giurisprudenziale ad ampliare la categoria dei reati di pericolo includendovi anche ipotesi di reati di danno: ciò è evidente soprattutto nella ricostruzione di quelle fattispecie in cui, mediante il ricorso a presunzioni di pericolo, si ritiene di poter prescindere dall'accertamento concreto della probabilità del verificarsi di un determinato evento. Sicché, spesso, si corre il rischio di qualificare di pericolo un reato che, in realtà, è di lesione (PATALANO). Nella ricerca di un valido criterio interpretativo discretivo tra queste due tipologie di offesa, tra cui si può sicuramente annoverare il principio di proporzione (PATALANO), si ritiene inconcepibile che in relazione ad uno stesso oggetto si punisca il pericolo e non la sua lesione. Proprio in tale ambito, si è posta la questione del rispetto del principio di offensività la quale ha assunto rilevanza, non già in ordine ai reati di danno per cui è noto che vi è un'effettiva lesione del bene giuridico tutelato dalla norma, quanto piuttosto per i c.d. reati di pericolo ovverosia quei reati che, anticipando la tutela, puniscono una determinata condotta allorquando questa - sulla scorta di una valutazione di natura probabilistica di pericolosità della stessa operata dal legislatore - metta, anche solo potenzialmente, a rischio il bene meritevole di tutela. In tal senso, l'offensività che giustifica l'irrogazione della pena diviene non già la lesione quanto il rischio della stessa. Ebbene, la sanzione penale a fronte non già del danno effettivo ma del potenziale danno che potrebbe o meno condurre poi a quello effettivo, ha fatto sì che sorgessero non pochi dubbi circa la legittimità costituzionale dei suddetti reati che vengono a configurarsi nonostante l'insussistenza di una lesione del bene tutelato, violando così, a prima vista, il principio di offensività. In realtà, la giurisprudenza è oramai pacifica nello scongiurare l'incostituzionalità della suddetta tipologia di reati ritenendoli conformi al principio di offensività in astratto purché - è bene ribadirlo - sulla scorta di un giudizio di normalità e/o una valutazione probabilistica, quella fattispecie descritta (rectius: tipizzata) dal legislatore sia in grado di generare quell'offesa, esponendo al rischio di lesione il bene tutelato.

Più in particolare, in tal senso, giova operare talune, seppur bevi, considerazioni in ordine ai reati c.d. di pericolo che, all'interno del nostro ordinamento, si suddistinguono in reati di pericolo astratto (o presunto) e reati di pericolo concreto (MANNA - FIANDACA). I primi presuppongono un giudizio di pericolosità predeterminato a monte dal legislatore il quale, dunque, presume - sulla scorta di una valutazione probabilistica - che una data condotta possa determinare il rischio di lesione del bene e perciò al fatto tipico (e in quanto tale offensivo) corrisponde l'irrogazione della sanzione penale; i secondi, invece, i c.d. reati di reati di pericolo concreto, così come suggerisce la denominazione stessa, presuppongo un giudizio di pericolosità in parte formulato dal legislatore al pari di quelli astratti e/o presunti e, in parte, effettuato dal giudice il quale, pertanto, sarà chiamato a verificare la sussistenza del pericolo in concreto mediante un'operazione tesa a vagliare se il fatto storico/concreto sia o meno conforme al fatto tipico/offensivo descritto dalla norma; operazione quest'ultima senz'altro più complessa rispetto all'accertamento dei reati di pericolo astratto per cui è sufficiente un'operazione di mera sussunzione del fatto storico sotto la fattispecie astratta descritta dalla norma.

Ebbene, l'anzidetta distinzione induce chiedersi se la sola valutazione probabilistica posta alla base dei reati di pericolo astratto sia di per sé sufficiente o meno per poter asserire la conformità degli stessi al principio di offensività nella sua accezione generale, tenuto conto che lo stesso non resta circoscritto a quella astratta ma va oltre prevedendone una dimensione concreta per cui, come più volte ribadito, il giudice è chiamato a valutare la corrispondenza tra il fatto tipico/offensivo (in astratto) e il fatto storico (in concreto) sì da constatarne un'offensività generale. Ne consegue, dunque, che se i reati di pericolo concreto presuppongono un giudizio di pericolosità in concreto quelli di pericolo presunto, connotati da una pericolosità in astratto, non presuppongono un giudizio di pericolosità in concreto quanto piuttosto una valutazione di offensività in concreto. Quanto detto, mette in crisi la distinzione tra reati di pericolo astratto e concreto di cui si è detto in apertura che tende ad affievolirsi così come, peraltro, confermato di recente dalla stessa giurisprudenza a Sezioni Unite che - chiamata a pronunciarsi in materia di coltivazione domestica per uso esclusivamente personale - ha rimarcato la differenza tra tipicità e offensività ritenendo che, alla luce dell'art. 73 del D.P.R. del '90, la coltivazione c.d. domestica ad uso personale, fuoriuscendo dalla fattispecie tipica, non rappresenta una condotta offensiva e, dunque, punibile. Più in particolare, per ciò che in tal senso rileva, le Sezioni Unite, applicando il principio di offensività in concreto anche ai reati di pericolo presunto, ribadiscono la portata generale del principio de quo per cui è richiesta una corrispondenza tra il fatto tipico e il fatto storico e, quindi, un'offensività riscontrabile sia sotto il profilo astratto sia sotto il profilo concreto che, nel caso in esame (per cui si rinvia al testo della sentenza) viene meno, non essendo la sostanza ricavabile idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile e, dunque, una lesione (cfr. Cass. Pen. Sez. Un. n. 12348/2020).

7) CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Alla luce delle considerazioni svolte, non può non riconoscersi al principio in esame un ruolo senz'altro di rilievo all'interno dell'ordinamento nonostante le notevoli ambiguità dello stesso che necessitano di un intervento chiarificatore sì da scongiurare uno scorretto utilizzo del principio de quo, che potrebbe comportare letture contrastanti di uguali condotte in violazione del principio di uguaglianza o interpretazioni contra legem pur di attuare il principio di offensività in concreto.

Il principio di offensività rappresenta, indubbiamente, un fondamentale strumento di giustizia sostanziale che, oltre a scongiurare e circoscrivere inutili appesantimenti dei tribunali e a ridurre i costi giudiziari, garantisce in favore del reo una sorta di clausola di salvaguardia a fronte di sanzioni che altrimenti sarebbero sproporzionate rispetto al caso concreto. Si evita, dunque, di punire in ogni caso, seguendo un'applicazione rigida e formalistica delle norme penali che determinerebbe, inevitabilmente, un eccessivo sovraffollamento carcerario già di per sé problematico. Eppure anche questo strumento di politica legislativa, nonché di interpretazione, è contraddistinto - come visto - da notevoli criticità. E, infatti, di estremo rilievo si rivela l'esatta individuazione del bene giuridico da tutelare motivo questo che spiega il perché al legislatore spetta il compito di individuare siffatto bene sotto il profilo astratto, mentre al giudice quello di valutare se vi è stata una offesa a quel bene. I beni giuridici non si sottraggono a categorizzazioni, distinguendosi in individuali o collettivi a seconda del numero dei titolari, oppure in strumentali o finali in base al criterio se siano o meno asserviti alla protezione di un ulteriore bene, fine ultimo e proprio della tutela (MANTOVANI). La differente identificazione del bene giuridico tutelato condurrà, perciò, a differenti esiti circa la valutazione della sussistenza dell'offensività nel caso concreto.

Conclusivamente, dunque, non può negarsi la rilevanza costituzionale del principio oggetto della trattazione che assume una natura polifunzionale di fondamentale importanza per cui, oltre a porre

dei limiti alla discrezionalità del legislatore nel disegnare le fattispecie penali, rappresenta un criterio interpretativo per il giudice che, attraverso un esame critico del fatto storico, è legittimato ad ostacolare l'automatica applicazione della sanzione penale in presenza di fattispecie sussumibili formalmente nelle fattispecie tipiche, ma prive sotto il profilo delle concretezze, di quella sostanziale offesa che è l'unica a poter giustificare e a rendere meritevole della sanzione penale una determinata condotta.

Autore: Avv. Prof. Leonardo Ercoli

Altri articoli di Paolo Storani | Law In Action | Diritti e Parole | MEDIAevo | Posta e risposta
Feedback

Foto: 123rf.com
In evidenza oggi: