Vincenzo Esposito torna sul tema delle concessioni balneari con la nota alla sentenza del 20 ottobre 2021, n. 17, dell'Adunanza Plenaria che ha sancito l'inapplicabilità delle leggi nazionali
di Paolo M. Storani - Ricorderete che Vincenzo Esposito in data 11 ottobre 2021 dedicò un poderoso saggio all'annosa questione della proroga delle concessioni balneari tra prassi anticoncorrenziali, direttiva Bolkestein e pronunce amministrative; rinvenite il link in calce alla presente nota a sentenza.
Ora Law In Action torna sull'argomento con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 20 ottobre 2021, n. 17.
Buona lettura.

Concessioni balneari: l'Adunanza Plenaria pone fine al dibattito (nota a sentenza di Vincenzo Esposito)

Con la sentenza del 20 ottobre 2021 n. 17, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sancito l'inapplicabilità delle leggi nazionali che, nel tempo, hanno disposto la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricettive.

Si tratta, secondo le stime della Corte, di un giro d'affari del valore di circa quindici miliardi di euro annui, a fronte dei quali l'ammontare dei canoni di concessione supera di poco i cento milioni: a dimostrazione dell'interesse transnazionale del settore e dell'ingente mancato guadagno per le casse pubbliche, causato da una decennale barriera all'ingresso del mercato.

Non a caso, nel giudizio sono intervenute decine di imprese e associazioni di categoria, che non hanno potuto, tuttavia, affiancarsi al ricorrente principale, in quanto ritenute prive di un interesse diretto, concreto e attuale collegato alla situazione giuridica soggettiva sub iudice.

Invero, nel processo amministrativo, la legittimazione attiva non può fondarsi né sull'astratta necessità di sostenere una tesi di diritto né, con riguardo agli enti esponenziali, sulla lesione della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; è, viceversa, necessario che la quaestio iuris attenga in via immediata alle finalità statutarie dell'associazione, ovverosia all'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata.

Estromesse le parti diverse dal ricorrente principale, il massimo organo decisionale della giustizia amministrativa ha confermato il contrasto tra il diritto eurounitario e il regime interno di proroga ex lege, affermando che le relative norme non possono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione, dovendo in ogni caso escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo agli attuali concessionari.

Prima di esaminare il merito del percorso motivazionale, è opportuno anticipare che gli effetti della decisione si produrranno solo a partire dal 31 dicembre 2023.

Infatti, tenendo conto dell'impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni, dei tempi necessari a predisporre le nuove procedure di gara, nonché dell'opportunità di consentire l'approvazione di una normativa di riordino conforme all'ordinamento comunitario, la Corte ha ritenuto sussistenti i presupposti per modulare gli effetti temporali del decisum.

Al riguardo, può ricordarsi che già l'Adunanza Plenaria n. 13 del 2017, nel solco della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 2755/2011, aveva rivendicato la titolarità di un tale potere sulla base di esigenze di certezza del diritto, dei principi comunitari e, nello specifico, in forza del rinvio ex art. 1 c.p.a. al diritto europeo, nel cui alveo la Corte di Giustizia ha da tempo ammesso tale possibilità (CG, 10 gennaio 2006, in C-178/03; CG, 3 settembre 2008, in C-402/05 e 415/05; CG, 22 dicembre 2008, in C-333/07).

Vero è che l'art. 113 co. 3 Cost. stabilisce una riserva di legge in ordine alla determinazione degli effetti (anche temporali) dell'annullamento, ma tale esigenza è soddisfatta proprio dal citato art. 1 c.p.a. e dal menzionato rinvio mobile.

Peraltro, secondo l'impostazione adottata dalla Plenaria, sembra doversi dubitare che l'oggetto del giudizio coincida con l'ambito applicativo dell'art. 113 co. 3 Cost., riferibile ai soli provvedimenti della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, la proroga delle concessioni balneari è avvenuta in via generalizzata ed ex lege e la Corte ritiene che gli atti amministrativi impugnati, in assenza di una riserva di amministrazione costituzionalmente garantita, siano meramente ricognitivi degli effetti prodotti da una legge-provvedimento. Conseguentemente, la decisione si estenderebbe in via diretta ad ogni altra concessione balneare indebitamente prorogata, ancorché non venga in rilievo un'ipotesi di autotutela doverosa, normalmente inammissibile.

In altri termini, la PA non è tenuta ad annullare d'ufficio il provvedimento adottato in contrasto con l'ordinamento UE, in quanto il principio di primazia, di regola, non incide sul regime di stabilità degli atti (amministrativi e giurisdizionali) nazionali che risultino comunitariamente illegittimi; nondimeno, la proroga deve considerarsi tamquam non esset, perché la legge-provvedimento risulta inapplicabile per contrasto con il diritto eurounitario.

Orbene, nel momento in cui il legislatore ha avocato a sé il potere regolamentare di primo grado, è venuta meno non solo la possibilità di un provvedimento caducatorio di secondo grado (che presuppone detto potere di regolamentazione originaria), ma la stessa necessità di ricorrervi, essendo sufficiente la dichiarazione giudiziale di inapplicabilità della disciplina interna.

Da qui, l'opportunità di evitare il notevole impatto di una tale immediata "non applicazione" sull'elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede dagli operatori del settore, a fronte di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni intrepretate.

Potrebbe, a questo punto, ritenersi incompatibile con il principio di effettività della tutela, pure affermato dall'art. 1 c.p.a. e dal diritto comunitario, l'estromissione dal giudizio delle imprese intervenute nel processo: se l'effetto della decisione si estende automaticamente a tutti gli atti ricognitivi della proroga ex lege, compresi quelli di cui beneficiano in via diretta ed immediata i concessionari "terzi", si sarebbe dovuta coerentemente ammettere la loro legittimazione attiva, in quanto titolari dell'interesse concreto, diretto e attuale a mantenere in vita la proroga amministrativa automaticamente posta nel nulla.

In realtà, non sembra del tutto condivisibile l'idea di un giudizio amministrativo senza l'intermediazione di un provvedimento, quasi che il giudice comune, inferiore alla legge ex art. 101 Cost., possa sindacare direttamente quest'ultima, in maniera non così dissimile dalla Corte Costituzionale.

Del resto, solamente la Consulta ha il potere di annullare una legge-provvedimento con effetti erga omnes, mentre il giudice amministrativo può sindacare uno o più atti della PA, se del caso, applicando la fonte normativa ritenuta prevalente (il diritto comunitario) a discapito di quella subordinata (la legge).

Ciò non impedisce, in linea di principio, a un successivo giudice di essere investito di una questione analoga, magari attinente allo specifico rapporto concessorio tra la PA e una delle imprese estromesse (che, in tal sede, potrebbe far valere le sue ragioni): la non applicazione di una legge anticomunitaria è operazione interpretativa che, in quanto tale, non può non avere effetti limitati alle parti del giudizio, mentre la caducazione dello specifico provvedimento sub iudice opera nei confronti di tutti i potenziali interessati.

Diversamente opinando, saremmo di fronte a un annullamento mascherato della legge ad opera di un soggetto che, per quanto autorevole, non è legittimato a tanto, tant'è che le decisioni giurisdizionali nazionali non rientrano tra le fonti di produzione del diritto.

In quest'ottica, il conflitto tra la limitazione dell'ambito soggettivo del giudizio e quello oggettivo dell'interpretazione giudiziale risulta astrattamente sanato.

Ciò non equivale a negare che la decisione della Corte produrrà (notevolissimi) effetti indiretti sul settore balneare: malgrado il nostro ordinamento non accolga il principio del precedente vincolante, l'art. 99 co. 3 c.p.a. prevede che se una sezione del Consiglio di Stato ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria deve rimettere la decisione del ricorso a quest'ultima, la quale (verosimilmente) confermerà il decisum del 20 ottobre. Può, pertanto, affermarsi che quest'ultimo abbia concretamente posto fine al dibattito.

Del resto, com'è efficacemente sostenuto nella sentenza in commento, l'obbligo di non applicare la legge in contrasto con una direttiva UE grava anche in capo all'apparato amministrativo: si autorizzerebbe, altrimenti, la PA all'adozione di atti illegittimi per violazione del diritto dell'Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale; viceversa, ove l'amministrazione comunque decidesse di "non applicare" quella legge, il giudice non potrebbe che prendere atto della legittimità del provvedimento che ha negato la proroga e respingere il ricorso, salvo a voler nuovamente rimettere la questione alla stessa Plenaria.

Passando all'esame della decisione di merito, il ragionamento che conduce l'Adunanza a disapplicare (rectius, non applicare) il regime nazionale di proroga si fonda sull'operatività degli artt. 49 e 56 TFUE (Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea) e, soprattutto, dell'art. 12 della direttiva 2006/123 (cd. Bolkestein).

Elemento essenziale per l'applicazione del Trattato, secondo l'interpretazione vincolante della Corte di Giustizia, è l'interesse transfrontaliero certo del settore di riferimento, consistente nella capacità di una commessa pubblica di attrarre gli operatori economici di altri Stati membri.

Ad avviso dei giudici, è impensabile che tale interesse non sussista nel momento in cui la PA mette a disposizione dei privati uno dei patrimoni naturalistici più rinomati e attrattivi del mondo; «né si può sminuire l'importanza e la potenzialità economica del patrimonio costiero nazionale attraverso un artificioso frazionamento del medesimo, nel tentativo di valutare l'interesse transfrontaliero rispetto alle singole aree demaniali date in concessione». Una diversa impostazione, infatti, darebbe luogo a «ingiustificabili ed apodittiche disparità di trattamento, consentendo solo per alcuni (e non per altri) la sopravvivenza del regime della proroga ex lege».

Tale ultima asserzione non sarebbe, in realtà, così "apodittica", in un'ottica sostanziale e non meramente formale del principio di eguaglianza, che potrebbe (in teoria) consentire l'applicazione di regimi differenziati in virtù delle caratteristiche della specifica concessione prorogata, secondo la regola per cui si devono trattare in modo uguale situazioni uguali ed in modo diverso situazioni ragionevolmente diverse.

Del resto, come ricorda la stessa Adunanza Plenaria, La Corte di giustizia si è occupata del concetto di "interesse transfrontaliero certo" in materia di appalti di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, stabilendo che «spetta in linea di principio all'amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l'eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale». (Corte di giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06).

Ebbene, nel caso delle concessioni balneari, tale amministrazione coincide con un'autorità locale, che ben potrebbe valutare le caratteristiche del territorio e della sua specifica capacità attrattiva. Altro elemento di valutazione potrebbe essere la porzione quantitativa di demanio affidata, potendosi dubitare dell'interesse degli investitori internazionali a sfruttare economicamente una ridottissima metratura di spiaggia, salvo che l'area non risulti interessata da una particolare affluenza turistica.

L'impressione è che si sia voluto stroncare sul nascere qualunque margine di apprezzamento da parte della PA, per comprensibili esigenze di nomofilachia e certezza del diritto, che ben potevano giustificare la necessità di arrestare definitivamente il dibattito interpretativo sulla questione.

Allo stesso modo, appare particolarmente netta la presa di posizione in ordine alla natura della direttiva Bolkestein, ritenuta sufficientemente dettagliata rispetto allo specifico obiettivo da essa perseguito: aprire il mercato di tutte quelle attività economiche il cui esercizio richieda l'utilizzo di "risorse naturali scarse".

Il relativo art. 12 è, in altri termini, ritenuto self-executing in parte qua, non essendo necessarie prescrizioni ulteriori, rispetto a un generico obbligo di gara, per ritenere inapplicabile il regime nazionale di proroga automatica. Conseguentemente, lo stesso non necessita di alcuna legge di attuazione, essendo dotato di efficacia immediata all'interno dello Stato.

Infatti, la Corte chiarisce come il livello di dettaglio che una disposizione deve possedere per potersi considerare self-executing dipenda dal risultato che essa persegue e dal tipo di prescrizione necessaria per realizzarlo; in tal senso, non v'è dubbio che la direttiva (in lettura congiunta con il d.lgs. 50/2016) fornisca gli elementi necessari e sufficienti a consentire l'indizione di gare per il rilascio delle concessioni demaniali.

È, peraltro, indiscutibile che il confronto competitivo risulti in linea con l'evoluzione della normativa anche interna sull'evidenza pubblica, che in esso individua lo strumento più efficace per la scelta del miglior concessionario e per garantire trasparenza alle scelte amministrative.

Anche in un'ottica nazionale, dunque, il regime di proroga ex lege e la relativa moratoria emergenziale appaiono censurabili, essendo contrarie ai basilari principi di imparzialità e buon andamento ex art. 97 della Costituzione.

Né è seriamente sostenibile che la proroga delle concessioni sia funzionale al "contenimento delle conseguenze economiche prodotte dall'emergenza epidemiologica", come afferma l'art. 182, co. 2, d.l. 34/2020, presentandosi semmai come disfunzionale rispetto all'obiettivo dichiarato e di fatto diretta a garantire posizioni acquisite nel tempo.

Al riguardo, i giudici citano espressamente l'ultima lettera di messa in mora della Commissione Europea, nella quale si legge che «la reiterata proroga della durata delle concessioni balneari prevista dalla legislazione italiana scoraggia […] gli investimenti in un settore chiave per l'economia italiana e che sta già risentendo in maniera acuta dell'impatto della pandemia da COVID-19».

L'obbligo di evidenza pubblica opera, dunque, a prescindere dal dibattito sull'art. 49 TFUE, derivando dall'applicazione diretta dell'art. 12 della c.d. direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell'interesse transfrontaliero certo, ma si fonda su quello della "scarsità" della risorsa naturale.

La scarsità può rappresentare uno degli elementi che elevano il valore economico di un bene, determinandone l'interesse transnazionale, ma è un concetto non sovrapponibile a quest'ultimo.

Esso tiene specificamente conto della "quantità" del bene disponibile, dei suoi aspetti qualitativi e, solo in conseguenza di ciò, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti (anche non internazionali), oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato.

Che la nozione di "interesse transfrontaliero certo" non coincida con quella di "scarsità" è implicitamente ammesso dalla stessa Adunanza Plenaria, che se interpreta il primo in senso assoluto, ricollega il secondo alla concreta disponibilità di aree ulteriori rispetto a quelle attualmente oggetto di concessione.

«Da questo punto di vista, i dati forniti dal sistema informativo del demanio marittimo (SID) del Ministero delle Infrastrutture rivelano che in Italia quasi il 50% delle coste sabbiose è occupato da stabilimenti balneari, con picchi che in alcune Regioni (come Liguria, Emilia-Romagna e Campania) arrivano quasi al 70%. Una percentuale di occupazione, quindi, molto elevata, specie se si considera che i tratti di litorale soggetti ad erosione sono in costante aumento e che una parte significativa della costa "libera" risulta non fruibile per finalità turistico-ricreative, perché inquinata o comunque "abbandonata". A ciò si aggiunge che in molte Regioni è previsto un limite quantitativo massimo di costa che può essere oggetto di concessione, che nella maggior parte dei casi coincide con la percentuale già assentita».

La Corte effettua quindi una precisa valutazione della effettiva "scarsità" del bene e, sulla base di un riscontro empirico, giunge alla conclusione che «nel settore delle concessioni demaniali con finalità turistico ricreative, le risorse naturali a disposizione di nuovi potenziali operatori economici sono scarse, in alcuni casi addirittura inesistenti, perché è stato già raggiunto il - o si è molto vicini al - tetto massimo di aree suscettibile di essere date in concessione».

Sembra, dunque, accolta una nozione relativa di "scarsità" e con essa il condivisibile principio in base al quale il regime di proroga ex lege potrebbe astrattamente operare rispetto alle aree demaniali dotate di determinate caratteristiche, che in concreto, tuttavia, non sussistono per nessuna tra le coste, i laghi e i fiumi e le connesse aree marittime, lacuali o fluviali del territorio italiano, dovendosi escludere dal computo quelle inquinate, abbandonate o comunque non fruibili o non economicamente sfruttabili.

Autore: Vincenzo Esposito

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