Per la Cassazione, dopo la riforma dell'art. 323 c.p. sono fuori dalla rilevanza penale gli atti con margine di discrezionalità tecnica come la valutazione della produzione scientifica di un candidato
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Abuso d'ufficio dopo la riforma del 2020

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Il reato di abuso d'ufficio è stato particolarmente ridimensionato, o sarebbe meglio dire "smagrito", a seguito della riformulazione dell'art. 323 c.p. ad opera del Decreto Semplificazioni del 2020. La norma ora punisce la violazione, compiuta dal pubblico ufficiale o dall'incarico di pubblico servizio nello svolgimento delle funzioni o del servizio, di "specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità". Espressione che ha sostituito le precedenti violazioni che dovevano essere legate a "norme di legge o di regolamento".

In pratica, come sottolineato dalla Cassazione (cfr. sent. n. 442/2021), "si pretende oggi che la condotta produttiva di responsabilità penale del pubblico funzionario sia connotata, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, dalla violazione di regole cogenti per l'azione amministrativa, che per un verso siano fissate dalla legge (non rilevano dunque i regolamenti, né eventuali fonti subprimarie o secondarie) e per altro verso siano specificamente disegnate in termini completi e puntuali".

E da ciò deriva, quale lineare conseguenza, la limitazione di responsabilità penale del pubblico funzionario, qualora le regole comportamentali gli consentano di agire in un contesto di discrezionalità amministrativa, anche tecnica, intesa, questa, nel suo nucleo essenziale come autonoma scelta di merito - effettuata all'esito di una ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici e quelli privati - dell'interesse primario pubblico da perseguire in concreto.

Tuttavia, ciò vale a patto che "l'esercizio del potere discrezionale non trasmodi tuttavia in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici - c.d. sviamento di potere o violazione dei limiti esterni della discrezionalità - laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito; oppure si sostanzi nell'alternativa modalità della condotta, rimasta penalmente rilevante, dell'inosservanza dell'obbligo di astensione in situazione di conflitto di interessi".

Le ricadute in ambito di concorsi pubblici

La riformulazione della norma ha ricadute anche per quanto riguarda i concorsi pubblici: poiché nella discrezionalità tecnica la scelta della Amministrazione si compie attraverso un complesso giudizio valutativo condotto alla stregua di regole tecniche, un caso classico è proprio quello dei giudizi delle commissioni sul merito della produzione scientifica di un candidato.

Ancora, rispetto al nuovo art. 323 c.p., il divieto di favoritismi privati, per quanto deducibile in via indiretta dal principio di imparzialità, non può considerarsi oggetto di un'espressa previsione da parte dell'art. 97 Cost., come oggi espressamente prescritto.

È questa la conclusione a cui è giunta la Corte di Cassazione con la sentenza n. 14214/2021 (qui sotto allegata) pronunciandosi nella vicenda giudiziaria innescata dal secondo classificato a un concorso, indetto dall'Università Ospedaliera di un Policlinico per il conferimento di incarico di co.co.pro. per l'espletamento dell'attività di addetto stampa.

In particolare, ai componenti della Commissione deputata alla selezione si contestava l'ingiusto vantaggio patrimoniale procurato alla prima della graduatoria di merito, in violazione dell'art. 97 della Costituzione e dell'articolo 14 del d.P.R. 487/1994 (che prevede che il riconoscimento della identità del concorrente cui è riferibile una prova debba essere effettuato a conclusione dell'esame e del giudizio su tutti gli elaborati).

Alla candidata, invece, si contestava la violazione degli artt. 483 c.p. e 76 d.P.R. 445/2000 perché nella dichiarazione sostitutiva di certificazione a sua firma, finalizzata alla partecipazione alla selezione, aveva attestato falsamente la veridicità delle informazioni contenute nel suo curriculum formativo e professionale, in particolare quanto alla collaborazione con un magazine.

Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico

Nella vicenda in esame, tuttavia, la Cassazione conferma la sussistenza delle violazioni di legge. In particolare, la candidata viene "salvata" dalla prescrizione del reato di falso ascrittole. La Suprema Corte sottolinea, però, che quello della candidata non era affatto un "falso innocuo", visto che uno dei parametri di valutazione per la pubblica selezione era proprio l'esperienza professionale e grazie a quella "menzogna" la stessa aveva ottenuto il massimo dei punti.

Anche il reato ascritto alla Commissione esaminatrice viene ritenuto insussistente: in particolare, si ritiene non violato l'art. 97 della Costituzione (in relazione al principio di imparzialità), non emergendo alcuna sopravalutazione nei confronti della candidata, la quale aveva documentato lo svolgimento di attività giornalistica in molteplici ambiti e in periodi diversi e non solo a livello di stage o di tirocini, e aveva documentato la conoscenza della lingua inglese con un attestato della Ambasciata americana ove aveva lavorato. La falsità dell'attestazione curriculare, inoltre, non poteva ovviamente essere percepita dalla commissione.

Inoltre, non si ritiene sussistente neppure la violazione dell'art. 14 del d.P.R. 487/1994 sul "riconoscimento" dei candidati in quanto l'imputata, resasi conto di avere erroneamente firmato il proprio elaborato, aveva immediatamente denunciato tale circostanza alla Commissione ottenendo un altro foglio ove ricopiarlo.

Discrezionalità tecnica e valutazione insindacabile

Il punto fondamentale della decisione degli Ermellini è quello in cui si afferma che il fatto non avrebbe comunque costituito abuso d'ufficio alla luce della nuova normativa. La nuova formulazione dell'art. 323 c.p., a seguito della novella introdotta dal D.L. Semplificazioni n. 76/2020 (conv. in L. n. 120/2020), ha sostituito le parole "di norme di legge o di regolamento", con quelle "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità".

Tale norma, si legge nel provvedimento, non può dunque trovare applicazione nel caso in esame, dal momento che gli atti amministrativi connotati da un "margine di discrezionalità" tecnica sono esclusi dalla sfera del penalmente rilevante. Come spiega la Cassazione "nella discrezionalità tecnica la scelta della Amministrazione si compie, infatti, attraverso un complesso giudizio valutativo condotto alla stregua di regole tecniche" e "il caso classico è proprio quello dei giudizi delle commissioni sul merito della produzione scientifica di un candidato".

Pertanto, "l'incoerenza del giudizio valutativo rispetto alla regola tecnica che lo sorregge non è più suscettibile di integrare la fattispecie tipica, a meno che la regola tecnica non sia trasfusa in una regola di comportamento specifica e rigida, di fonte primaria". Tuttavia, anche in tal caso continuerebbe a permanere l'insindacabilità del "nucleo valutativo" del giudizio tecnico.

Inoltre, rispetto al nuovo art. 323 c.p., il divieto di favoritismi privati, per quanto deducibile in via indiretta dal principio di imparzialità, non può considerarsi oggetto di un'espressa previsione da parte della norma costituzionale di cui all'art. 97, come oggi espressamente prescritto.

Scarica pdf Cassazione Penale, n. 14214/2021
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