Padre giudice e figlia avvocato: c'è incompatibilità?

• Impugnazione atti di nomina
• Le censure del magistrato amministrativo
• Il CPGA tenga conto della rinuncia della figlia

Impugnazione atti di nomina

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Il magistrato può assumere l'incarico direttivo presso il TAR mono-sezione se la figlia che esercita la professione forense si impegna ad astenersi dal compiere attività giudiziali e stragiudiziali in diritto amministrativo. L'art. 18 dell'ordinamento giudiziario dispone che l'incompatibilità deve essere valutata caso per caso e il CPGA può farlo grazie al proprio potere discrezionale. Questo in sostanza quanto emerge dalla sentenza n. 11551/2020 del Tar Lazio (sotto allegata) che si è trovato a dover decidere la seguente e ingarbugliata vicenda.

Un magistrato amministrativo ricorre al Tar, impugnando alcuni atti relativi alla sua nomina, di cui chiede l'annullamento per eccesso di potere e violazione di legge. Il magistrato espone di aver presentato domanda per il conferimento di un incarico direttivo. La commissione incaricata dello scrutinio ha respinto la proposta di una relatrice "di rilevare la ricorrenza della causa di incompatibilità prevista dall'art. 18 del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario), applicabile ai magistrati amministrativi ai sensi dell'art. 28 della legge 27 aprile 1982, n. 186, posto che la figlia del ricorrente esercita la professione forense presso la sede marchigiana."

Rigettata detta questione la Commissione propone la nomina del Magistrato al Plenum, ma la dottoressa incaricata di redigere la relazione di accompagnamento alla proposta solleva nuovamente il problema dell'incompatibilità a causa della professione svolta dalla figlia, la quale ha dichiarato di impegnarsi per il futuro a non svolgere nessun tipo di attività presso il TAR, fatta eccezione per le attuali pendenze, in numero di cinque o sei ricorsi con un mandato congiunto con altro difensore e di tre come unico avvocato". La Commissione però nomina il Magistrato, accogliendone la richiesta in merito alla presidenza della III sezione esterna del Tar Lazio.

Le censure del magistrato amministrativo

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Il Magistrato però censura gli atti di nomina per le seguenti ragioni.

Prima di tutto ricorda che la figlia ha dichiarato che, contrariamente a quanto rilevato in Commissione, avrebbe dismesso il mandato in relazione alle 9 cause amministrative pendenti in caso di nomina del padre.

In secondo luogo denuncia "eccesso di potere: disparità di trattamento; difetto di istruttoria; motivazione carente o comunque insufficiente; manifesta ingiustizia", perché, in occasione di precedenti delibere applicative dell'art. 18 ord. Giud., il CPGA ha escluso la ricorrenza della incompatibilità, proprio in ragione dell'impegno del parente del magistrato ad astenersi da ogni attività di fronte al giudice amministrativo di primo grado."

Denuncia poi il mancato espletamento da parte del Plenum di una completa istruttoria sulle circostanze rilevanti ai fini della incompatibilità e il fatto che lo stesso non è tenuto ad applicare in modo automatico le cause di incompatibilità previste dall'ordinamento giudiziario, dovendo tenere conto della specificità della magistratura amministrativa.

Rileva inoltre come nel caso di specie la rinuncia a a svolgere la professione forense di fronte all'ufficio giudiziario a cui è preposto il magistrato esclude l'incompatibilità, stante l'insussistenza di un conflitto di interessi.

L'Avvocatura di Stato per i convenuti evidenzia come la circolare del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa (CPGA) del 12 ottobre 2006 metta in evidenza come tra i fattori preponderanti per valutare l'incompatibilità del magistrato c'è quello della dimensione del Foro.

Il CPGA tenga conto della rinuncia della figlia

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Dopo aver analizzato e deciso le questioni preliminari il Tar, passando al merito della questione, chiarisce che: "in sede di apprezzamento di profili di incompatibilità parentale del magistrato, il CPGA applica direttamente gli artt. 18 e 19 dell'ordinamento giudiziario, perché ciò è previsto dall'art. 28 della legge n. 186 del 1982" naturalmente purché compatibili con la specificità della giurisdizione amministrativa, ricordando altresì come "la incompatibilità trova la sua essenza nel pregiudizio che, in difetto di essa, potrebbe essere arrecato al requisito costituzionale dell'imparzialità della magistratura."

Occorre però, come sottolineato dalla circolare del CSM n. 6750 del 19 luglio 1985, un "concreto accertamento" della incompatibilità, principio che ha segnato la strada per la formulazione dell'attuale art. 18 dell'ordinamento giudiziario da cui emerge l'opzione del legislatore per "un meccanismo di bilanciamento degli interessi confliggenti, tale da costituire il vero e proprio principio informatore della materia."

Analizzando l'art. 18 dell'ordinamento giudiziario, attorno al quale ruota la soluzione della vicenda, il Tar precisa che: "E' perciò l'art. 18, comma 4, ord. giud. a disciplinare il profilo di incompatibilità che rileva nella presente causa." Da questa norma si può trarre infatti il principio secondo cui salvo fattispecie eccezionali e tassativamente indicate, il rilievo di una causa di incompatibilità esige "un riscontro caso per caso delle singole situazioni implicanti la impossibilità di svolgimento di attività incompatibili in base alla legge" (Cons. Stato, sez. IV , n. 1818 del 2008).

Ora, il ricorrente ritiene che la sua nomina in un Tar mono-sezionale sia ostacolata proprio dalla formulazione dell'art. 18 dell'ordinamento giudiziario, poiché solo in presenza di più sezioni l'incompatibilità da rigida può diventare più flessibile. Vero però che nelle intenzioni del legislatore la pluralità delle sezioni non è dirimente, se non accompagnata da una pluralità di materie, solo a queste condizioni l'incompatibilità assoluta viene meno." Dell'art. 18 ord. giud., in altri termini, non è direttamente applicabile la porzione prescrittiva, la cui lettera si riferisce inequivocabilmente alla sola giurisdizione ordinaria, attinente alla pluralità di sezioni civili e penali."

La prassi della CPGA tuttavia tende sempre e comunque a valutare caso per caso e concretamente la sussistenza dell'incompatibilità, anche se il magistrato viene assegnato a un ufficio mono-sezionale.

Occorre però evidenziare che nel caso di specie, come in altri precedenti, l'impegno assunto dal professionista di astenersi da ogni attività in grado di interferire con la giurisdizione amministrativa esclude la sussistenza di una causa di incompatibilità ambientale, almeno quando l' avvocato non eserciti in uno studio associato e quando non siano percepibili circostanze eccezionali di segno contrario."

Alla luce delle suddette considerazioni e di altre successive il Tar dispone quindi che il CPGA avvii un nuovo procedimento, e che nel pronunciarsi sui profili di incompatibilità ambientale segnalati si attenga al seguente principio di diritto: "l'impegno del parente del magistrato (quand'anche preposto, o da preporre, alla presidenza di un TAR mono-sezionale) ad astenersi da ogni attività anche stragiudiziale, nel campo del diritto amministrativo, in linea di massima e ove provenga da un professionista che esercita l' attività in forma individuale, rimuove lo stato di incompatibilità ambientale, salvo casi eccezionali."

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