Le Sezioni Unite della Cassazione affermano che l'aggravante ex art. 416-bis 1 comma c.p. ha natura soggettiva ed è necessario il dolo intenzionale
particolare palazzo della Cassazione a Roma

Art. 416-bis comma 1 del codice penale

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L'aggravante speciale, già prevista dall'art. 7, D. L. n. 152 del 1991 e oggi inserita nell'art. 416 bis.1, co. 1, c.p., ha destato problemi applicativi in relazione al concorso di persone.
L'art. 416 bis. 1, co. 1, c.p. dispone un aumento di pena per i delitti punibili con pena diversa dall'ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'art. 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni prevista dallo stesso articolo.
La norma contempla due aggravanti ad effetto speciale: quella del metodo mafioso e quella dell'agevolazione mafiosa.
La prima ha pacificamente natura oggettiva poiché riguarda le modalità dell'azione.
La natura della seconda, ossia quella dell'agevolazione mafiosa, è controversa.

Gli orientamenti a confronto

Si confrontano tre orientamenti.
Il primo sostiene la tesi della natura soggettiva: la circostanza sarebbe integrata da un atteggiamento di tipo psicologico dell'agente, definito come dolo specifico. Avrebbe natura soggettiva poiché attinente ai motivi a delinquere o all'intensità del dolo e sarebbe riconducibile nell'ambito delle circostanze previste dall'art. 118 c.p.
Pertanto, tale circostanza, valutata soltanto con riguardo alla persona cui si riferisce, non si estenderebbe al concorrente nel reato.
Il secondo orientamento sostiene la tesi della natura oggettiva: la circostanza aggravante avrebbe natura oggettiva ai sensi dell'art. 70 c.p. poiché concernente le modalità dell'azione.
Secondo tale orientamento, ai fini dell'integrazione dell'aggravante, è necessario che in capo ad almeno uno dei concorrenti vi sia il dolo specifico o la consapevolezza della funzionalizzazione della condotta all'agevolazione mafiosa.
Tuttavia, dato che la natura oggettiva della circostanza esclude l'applicazione dell'art. 118 c.p., l'orientamento de quo afferma che la circostanza possa essere estesa anche ai concorrenti sulla base della mera conoscibilità, ai sensi dell'art. 59, co. 2, c.p..
Il terzo orientamento, detto "casistico", ritiene che la natura dell'aggravante e la disciplina applicabile in caso di concorso di persone dipende da come la circostanza si atteggia in concreto rispetto al reato al quale accede.
Se l'aggravante si configura come forma di agevolazione nella commissione di un reato si ritiene oggettiva e si estende ai concorrenti; tale ricostruzione dovrebbe agevolare l'interpretazione dei casi dubbi, facendo ritenere oggettive le aggravanti che hanno facilitato la realizzazione di un reato.

Le sezioni unite della Cassazione

La questione è stata rimessa alle Sezioni Unite della Cassazione[1] che hanno individuato due questioni da chiarire:
1) l'individuazione dell'elemento soggettivo necessario ad integrare l'aggravante;
2) il requisito necessario per applicare la predetta aggravante ai concorrenti.
Quanto al primo profilo, la Cassazione, in ragione del dato testuale, ha affermato la natura soggettiva della circostanza poiché inerente i motivi a delinquere.
I giudici di legittimità hanno inoltre precisato che la finalità agevolatrice non deve essere esclusiva ma può essere accompagnata da esigenze egoistiche. Possono essere presenti più motivi, purché almeno uno di questi corrisponda alla finalità considerata dalla norma.
La strutturazione della circostanza alla stregua del dolo specifico appare legittima poiché il particolare atteggiamento psicologico è richiesto solo per la configurazione dell'elemento accidentale.
Affinché si giustifichi l'aggravamento di pena, oltre all'ordinario elemento psicologico che descrive il reato, è necessaria un'ulteriore finalità specifica.
Inoltre, le Sezioni Unite hanno ricostruito i rapporti tra la fattispecie aggravata della finalità agevolatrice e il concorso esterno in associazione mafiosa.
Ciò che caratterizza il concorrente esterno rispetto all'autore dell'illecito aggravato è che solo il primo ha un rapporto effettivo e strutturale con il gruppo, della cui natura e funzione ha una conoscenza complessiva, che gli consente di cogliere la funzionalità del proprio intervento rispetto alla sopravvivenza del gruppo.
Affinché si possa considerare realizzata la fattispecie delittuosa è necessario che si verifichi il risultato positivo per l'organizzazione mafiosa, conseguente all'intervento esterno, che è infungibile.
Diversamente, nel caso della figura aggravata di cui all'art. 416 bis.1, c.p., l'utilità dell'intervento di uno degli autori dell'illecito può essere del tutto estemporanea, fungibile e non necessariamente produttiva di concreta agevolazione.
Unico elemento comune delle due fattispecie è l'esistenza di un'associazione mafiosa.
Quanto al secondo profilo, ossia quello relativo al requisito necessario per applicare l'aggravante ai concorrenti nel reato, la Cassazione ha ritenuto che la natura soggettiva dell'aggravante esclude la sufficienza di un coefficiente colposo di imputazione della stessa ai correi. Il concorrente, che non condivide con il coautore la finalità agevolatrice, può rispondere del reato aggravato se è consapevole della finalità del compartecipe, a titolo di dolo diretto.
[1] Cass. Sez. Un., n. 8545/2020
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